ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-495 11Referencia: expediente T-2862165Acción de tutela instaurada por LUIS ANIBAL CARDONA contra la Gobernación de Antioquia.Magistrada Ponente:JUAN CARLOS HENAO PEREZMi aclaración de voto obedece a lo siguiente: A no dudarlo, la decisión de disponer el reintegro del demandante permite que éste complete los dos meses y medio que le hacen falta para sumar los 20 años requeridos para acceder al derecho pensional, lo cual ocurriría a partir del 20 de abril de 2010, teniendo en cuenta que su desvinculación se produjo el 5 de febrero de 2010. En efecto, entre el 5 de febrero de 2010 y el 20 de abril de 2010 se contarían esos dos meses y medio. Luego la pensión del demandante se causaría a partir del 21 de abril de 2010, fecha desde la cual tendría derecho a disfrutar de dicha prestación. Esta precisión se hace indispensable por cuanto en las motivaciones de la presente decisión nada se dice al respecto no obstante que la orden de reintegro claramente va encaminada a alcanzar dicho propósito y no el que el demandante se incorpore efectivamente y siga laborando, pues el hecho de haber alcanzado la edad de retiro forzoso no se puede desconocer. El amparo concedido se limita entonces a que el trabajador complete el tiempo de servicio y a partir del día siguiente comience a devengar su pensión. A mi juicio las dudas que surgirían de la forma imprecisa en que está concedida la tutela deben resolverse en el sentido anotado.Fecha ut supra,GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- “ARTICULO 86 CP. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. “La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. “En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” “ARTICULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Sentencia T-044 de 2011. Ibidem “ARTICULO 46 CP. El Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.“El Estado les garantizará los servicios de la seguridad social integral y el subsidio alimentario en caso de indigencia”. ARTICULO 1º CP. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Ver Sentencia T-009 de 2012. Ver también la Sentencia T-126 de 2012. Artículo 95, numeral 2° de la Constitución Política. Así definió la Corte Constitucional el Derecho al Mínimo Vital en la Sentencia T-012 de 2009: “…constituye la porción de los ingresos del trabajador o pensionado que están destinados a la financiación de sus necesidades básicas, como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, la atención en salud; prerrogativas cuya titularidad son indispensables para hacer efectivo el derecho a la dignidad humana, valor fundante del ordenamiento jurídico constitucional”. Sentencia T-007 de 2010. “Colombia es un Estado Social de Derecho, fundado en la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y en la prevalencia del interés general sobre el particular (artículo 1° de la Constitución), estando sus autoridades instituidas para proteger a todos los residentes en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (art. 2° inciso 2º Const.).“Dentro de los fines esenciales del Estado está garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución (art. 2° inciso 1º) y garantizar cardinalmente el derecho a la vida (art. 11) y, entre muchos otros, la vivienda digna (art. 51), debiendo resaltarse además que, frente a personas que, entre otras, por su condición económica, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, emerge el deber de protegerlas especialmente (art. 13 inciso 3°)”. Ver Sentencia T-833 de 2010. Ver Sentencias T-012 de 2009, T-007 de 2010 y T-660 de 2011 entre muchas otras. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 "por el cual se modifican las normas que regulan la administración de personal civil y se dictan otras disposiciones". "Artículo
31. Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos."Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2 del artículo 29 de este decreto." Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 9° (parcial) de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, 29 del Decreto Ley 2400 de 1968 y 119, 120, 121 y 124 del Decreto 1950 de 1973.Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 5, parcial, de la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones” “ARTÍCULO 9°. El artículo 33 de la Ley 100 quedará así:(...) “PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. “Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. “Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.(...)” “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales y exceptuados” Demanda de inconstitucionalidad contra los literales c) y e) y el parágrafo 1º del artículo 41, y el numeral 2 del artículo 42 de la Ley 909 de 2004. “RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS. Artículo
41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: “e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Ver sentencias T-012 de 2009, T-865 de 2009 y T-007 de 2010. “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. Ley 790 de 2002: “Artículo
12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Los otros dos grupos están compuestos por: (i) las madres o padres cabeza de familia con hijos menores de 18 años o inválidos que dependan exclusivamente de aquellos y cuya única alternativa económica sea la proveniente de la entidad a la cual están vinculados, y (ii) los discapacitados con alguna limitación física, mental, visual o auditiva.