SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-494 17ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar improcedencia por cuanto no se acreditó abuso palmario del derecho (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Se debió declarar improcedencia por cuanto la UGPP contaba con el recurso de revisión para controvertir la decisión judicial que ordenó la liquidación pensional (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T-5.990.998.Acción de tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C y del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda.Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Tercera de Revisión, en sesión del 3 de agosto de 2017.1. La providencia de la que me aparto estudió la tutela presentada por la UGPP, con el objetivo de que fueran dejadas sin efectos las providencias proferidas el 24 de septiembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y el 25 de febrero de 2016 por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón.La acción de tutela contra las autoridades judiciales mencionadas se fundó en el presunto desconocimiento de lo dispuesto por la Corte Constitucional en las Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, T-078 de 2013 y SU-230 de 2015, al ordenar que la liquidación pensional de Rosa Ernestina Agudelo Rincón se efectuara con base en el promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, y no conforme al promedio de los últimos 10 años como lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.En primera instancia, mediante Sentencia del 13 de octubre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo, por considerar que era desproporcionado aplicar la Sentencia SU-230 de 2015 a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado con anterioridad a la fecha en que se adoptó la referida sentencia de unificación y, de ese modo, las autoridades accionadas acataron acertadamente el precedente según el cual el IBL de los beneficiarios del régimen de transición era el contenido en la Ley 33 de 1985, es decir, el promedio de factores devengados en el último año de servicio. La UGPP impugnó la anterior decisión y, en Sentencia del 15 de diciembre de 2016, la Sección Quinta del Consejo de Estado la revocó. En su lugar, amparó los derechos de la entidad accionante, al considerar que la regla sobre el cálculo de IBL establecida en la Sentencia C-258 de 2013, y luego extendida a los regímenes pensionales especiales en la Sentencia SU-230 de 2015, constituía el precedente a seguir en los fallos atacados mediante acción de tutela.
2. En Sede de Revisión la mayoría de la Sala Tercera declaró procedente la acción de tutela interpuesta por la UGPP al verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia del amparo contra providencias judiciales. Entre los requisitos señalados se analizó el agotamiento de todos los mecanismos de defensa, ordinarios y extraordinarios y la mayoría de la Sala señaló que la acción constitucional presentada por la UGPP cumplía con el requisito de subsidiariedad porque, a pesar de que la entidad podía acudir al recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en el presente caso era “evidente un abuso del derecho […] en razón de la interpretación errónea sobre la aplicación del IBL y, además, se corre el riesgo de afectar irremediablemente las finanzas públicas”.3. Respetuosamente, disiento de la posición mayoritaria de la Sala Tercera de Revisión al declarar la existencia de un “evidente abuso del derecho” que, en consecuencia, hacía procedente la acción de tutela presentada por la UGPP, pese a que contaba con la posibilidad de interponer el recurso de revisión.Cabe recordar que en la Sentencia SU-427 de 2016 la Sala Plena de la Corte Constitucional disipó cualquier duda sobre la titularidad y oportunidad de la UGPP para interponer el recurso de revisión. Para el efecto señaló que:“[…] la UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal”.De conformidad con lo anterior, se puede concluir que el recurso de revisión es un medio idóneo y eficaz para que administradoras de pensiones como la UGPP controviertan aquellas decisiones de liquidación pensional en las que presuntamente se haya incurrido en abuso del derecho. De lo anterior también se deduce que, por regla general, la acción de tutela es improcedente. Sin embargo, la Corte ha establecido que esta acción procede excepcionalmente cuando se configure un abuso palmario o evidente del derecho.Se insiste entonces que no todo abuso del derecho que conduzca a sentencias judiciales que ordenen liquidaciones pensionales puede ser discutido a través de la acción de tutela. Esa posibilidad se reserva a aquellos casos en los que dicho abuso es palmario, pues el mecanismo principal para controvertir esas providencias judiciales es el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.4. De conformidad con lo anterior, considero que los argumentos presentados en la Sentencia T-494 de 2017, de la cual me aparto, no dan cuenta del carácter excepcionalísimo de la acción de tutela para controvertir decisiones judiciales que incurran en abuso palmario del derecho por dos razones:Primero, la providencia aduce que “[r]especto del recurso extraordinario de revisión, la Corte Constitucional ha establecido por regla general el agotamiento de este recurso para admitir la procedencia de la acción de tutela. No obstante, dicho precepto no resulta ser absoluto, cuando se observa una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual deriva en un abuso del derecho”. Este apartado niega el carácter excepcional que se estableció en la Sentencia SU-427 de 2016 de las acciones de tutela promovidas por la UGPP contra providencias judiciales que ordenan liquidaciones pensionales. Todos los casos como el analizado en el proceso de la referencia sobre liquidación pensional de regímenes de transición involucran la posible aplicación indebida de ese régimen contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Si esta indebida aplicación e interpretación normativa se adopta como criterio para identificar que existe un caso de abuso palmario del derecho para los que la Corte ha establecido que procede la acción de tutela, debería concluirse que todas estas acciones acreditarán el requisito de agotamiento de recursos ordinarios y extraordinarios. Sin embargo, tal conclusión es insostenible porque implica negar la regla general de que las órdenes judiciales de liquidación pensional con abuso del derecho deben discutirse principalmente mediante el recurso de revisión ya señalado. Es decir, tal posición implicaría relevar el recurso ordinario por la acción de tutela.Por ello, considero que la sentencia de la cual me aparto incurre en una confusión entre el análisis de fondo y el estudio previo de procedibilidad formal de la acción constitucional. En este sentido, constatar una “indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” equivaldría a efectuar un examen sobre la existencia de un defecto sustantivo o material como elemento previo para concluir que se cumple un supuesto formal de procedencia de la acción, esto es, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios. Luego, la decisión adelanta el examen de fondo para determinar la procedibilidad de la acción.Segundo, en consonancia con lo precedente en el caso analizado en la Sentencia T-494 de 2017 tampoco se acreditó el “grave perjuicio irremediable a las finanzas del Estado” que representa la pensión cuestionada en el caso de la referencia. En la Sentencia SU-427 de 2016 la Sala Plena identificó la existencia de un abuso palmario del derecho luego de describir un incremento pensional que pasó de $3.935.780 a $14.410.249. Es decir, un aumento en la pensión de $10.747.469 equivalente al 259 %. Este aumento, además se dio como resultado de una vinculación precaria por un encargo por un mes y seis días.En cambio, en la sentencia en la cual salvo el voto está ausente un análisis como el descrito: la UGPP como entidad accionante no establece ni el monto final de la pensión de la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón, ni cuanto representa porcentualmente tal aumento. Así, la sentencia solo adujo que “si bien no resultan tan cuantiosos los incrementos como en otros casos analizados por esta Corte (cita la Sentencia SU-427 de 2016), es evidente que afectan notoriamente las finanzas del Estado”. Tampoco se hizo ninguna mención a una posible vinculación precaria de la accionante que condujera a que su pensión aumentara.Este razonamiento no puede ser aceptado si nuevamente se toma en cuenta que la regla general es que estos incrementos sean discutidos a través del recurso de revisión. Todos los casos como el analizado en el proceso de la referencia sobre liquidación pensional de regímenes de transición conducen a un aumento en el monto pensional. En ese sentido, dado que, en efecto, todo incremento pensional constituye una afectación del patrimonio público, la conclusión que se deriva de la decisión es que toda acción de tutela interpuesta por la UGPP cumplirá con el estándar de abuso palmario del derecho. Lo anterior es inaceptable, pues hace inoperante el recurso de revisión que, según las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 es el mecanismo principal para desarrollar la controversia en torno a decisiones judiciales que ordenan liquidaciones judiciales con presunto abuso del derecho.En conclusión, a mi juicio la UGPP no acreditó que en el presente asunto se configuró un abuso palmario del derecho y, por lo tanto, la sentencia debió declarar improcedente la acción de tutela. En ese sentido, la entidad demandante contaba con el recurso de revisión para controvertir la decisión judicial que ordenó la liquidación pensional de Rosa Ernestina Agudelo Rincón. De esta manera, expongo las razones que me llevan a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó en la sentencia T-494 de 2017.GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Fecha de presentación de la demanda, abril 26 de 2016. Folios 1 a 39 Cuaderno
2. La Caja Nacional de Previsión Social, advirtió que la Señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón nació el 26 de agosto de 1950. Folio
35. Cuaderno
2. Folios 33 a
35. Cuaderno
2. Obra copia de la citada Resolución. En adelante, CAJANAL. Esta mesada se reconoció a partir de abril 01 de 2007. En adelante, IBL. Folios 30 a 32 Cuaderno
2. Al resolver el recurso de apelación del Acto Administrativo. Folios 29, 40 y
41. Cuaderno
2. En adelante, UGPP. Folios 42 a
46. Cuaderno
2. Sentencia del Consejo del Estado del 25 de febrero de 2016. Ibidem. Folios 47 a
62. Cuaderno
2. Folios 191 a
194. Cuaderno
2. Sentencias T-231 94 y C-590
05. A pesar de haber sido notificada (Folio 140 -150. Cuaderno 2). Folios 178 a
190. Cuaderno
2. Sentencia del 5 de mayo de 2016. Sección Quinta del Consejo de Estado. Folios 80 a 90 – 261 a
269. Cuaderno
2. Folios 93 a
112. Cuaderno
2. Folios 271 a
277. Cuaderno
2. Folios 324 a
330. Cuaderno
2. Folios 1 a13. Cuaderno
3. Folios 113 a
138. Cuaderno
3. Folios 45 a
52. Cuaderno
3. Folios 162 a
170. Cuaderno
3. Sentencias C-085 95 y C-539
11. Folios 17 y
18. Cuaderno
1. Sentencias C-258 13 y SU-230
15. Ver, entre otras, sentencias T-119 15, T-250 15, T-446 15 y T-548 15, y T-317
15. Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” T-896
07. Sentencia C-590
05. Ibídem. En virtud de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos”: Sentencia T-603 15 y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección”. En cualquier caso, deberá verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios resultan eficaces para la protección del derecho, pues en caso de que así no sea, la acción de tutela será procedente de manera definitiva. Al respecto, la sentencia T-222 14 dispuso: “[e]ste requisito de subsidiariedad implica, en otros términos, que el amparo constitucional procede siempre y cuando, en principio, no exista en el ordenamiento jurídico otro mecanismo judicial para defender el derecho que se discute. La idea es que la tutela no se convierta en un sustituto ni en una vía paralela a otras instancias. Precisamente, todos los procesos judiciales deberían, como en efecto tiene que suceder, ser los principales guardianes y defensores de los derechos fundamentales de las personas. Los primeros llamados a protegerlos son los jueces ordinarios (Artículo 4 CN). A partir de allí, esta Corporación ha fijado unas reglas que deben tenerse en cuenta”. En este sentido la sentencia T-222 14 expuso cómo dicho análisis no finaliza al corroborar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que además, implica verificar si dicho medio de defensa resulta eficaz e idóneo, puesto que en caso de no serlo, la acción de tutela será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en consecuencia, evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así las cosas, la eficacia consiste en que el mecanismo esté “diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”: sentencia T-113
13. A su vez, se entiende que una acción judicial es impropia, cuando “no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido”: sentencia T-47
14. Igualmente, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual se puede dar “cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible”: sentencia T-326
13. Para la configuración de este tipo de perjuicio es necesario que concurran los siguientes elementos: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”: sentencia T-326
13. SU-230
15. SU-427
16. Ver entre otras las sentencias T-328 10, T-526 05 y T-692
06. Cfr. Sentencia SU-961 99. “De la jurisprudencia de esta Corporación se puede derivar que solamente es aceptable un extenso espacio de tiempo transcurrido entre el hecho que genera la vulneración y la presentación de la acción de tutela bajo dos circunstancias específicas: (i) Que se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual. Y (ii) que la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”: sentencia T-158
06. Ver entre otras las sentencias T-008 98 y SU-159
00. Sentencia T-658
98. Ver entre otras las sentencias T-133 15, T-373 14, y T-272
14. Ver sentencia T-103
14. Los principios constitucionales “consagran prescripciones jurídicas generales que suponen una delimitación política y axiológica reconocida y, en consecuencia, restringen el espacio de interpretación, lo cual hace de ellos normas de aplicación inmediata, tanto por el legislador como por el juez constitucional”: sentencia T-406
92. Sentencias T-064 10 y T-1625
00. Sentencia T-522
01. Sentencia T-927
10. Artículo 1 Ley 100 de 1993 El inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue derogado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. Sin embargo a través de la sentencia C-1056 03 se declaró inexequible por vio de forma el artículo 18 de la Ley 797 de 2003. El artículo 4º de la Ley 860 de 2003 modificó la vigencia desde la expedición de esta última ley, esto es, el 29 de diciembre de 2003 al 31 de diciembre de 2007. La Sentencia C-754 04 declaró inexequible por vicio de forma el artículo 4º de la Ley 860 de 2003. Ley 100 de 1993 T-060 16 estableció: “en lo relacionado con el concepto monto se presentan dos acepciones, una en el marco de los regímenes especiales y, otra como beneficio del régimen de transición. En cuanto a la primera, está concebida como el resultado de aplicar el porcentaje o tasa de reemplazo al promedio de liquidación del respectivo régimen; y la segunda como un privilegio legal para aquellos próximos a adquirir el derecho, pero que por razón de no haberlo consolidado, serían destinatarios de unas reglas específicas y propias de la pensión causada en vigencia de la transición, a través de las disposiciones contenidas en el artículo 36 de la Ley 100 93…”. Ibidem. Artículo 36 Ley 100 de 1993. Artículo 1º Ley 33 de 1965. Sentencia C-168
95. El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). Folios 45 – 46 Cuaderno 2. “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto en la referida sentencia, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores salariales contenidos en la leyes 33 y 62 de 1985 para el sector oficial. Pese a tal discrepancia, la Sección Segunda, en forma unánime, ha reconocido que la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye sentencia de unificación jurisprudencial y en tal carácter la ha aplicado, tanto en sentencias de segunda instancia, como en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, al igual que en sentencia de tutela contra providencias judiciales. Inciso 1 artículo primero Acto Legislativo 01 de 2005. Sentencias T-292 06, SU-047 99, C-104 93 y SU-053
15. Sentencia T-748
14. Sentencia T-918 10, T-446
13. Sentencias T-1625 00, SU-1184 01, T-462 03, T-158 06, T-292 06 y T-086
07. T-309
15. Sentencia T-794
11. Sentencias SU-539 12, T-081 09, T-361 06, T-055 05, T-248 03 y T-772
02. C-1026
01. Sentencia T-292
06. El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). “ «4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de LiquidaciónLa Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador.Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley
100. Ibidem. En la Sentencia C-292 06 la Corte Constitucional analizó el concepto jurídico la “ratio decidendi” vinculante formalmente y el surgimiento del precedente constitucional.Estableció tres argumentos por los cuales la ratio decidendi resulta obligatoria:“asegura que las decisiones judiciales se basen en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico garantiza la coherencia del sistema (seguridad jurídica), y, favorece el respeto a los principios de confianza legítima (artículo 84 C.P.), e igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.) establecidos en la Constitución.”(…) “Por lo tanto, la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional, en la medida en que se proyecta más allá del caso concreto, tiene fuerza y valor de precedente para todos los jueces en sus decisiones, por lo que puede ser considerada una fuente de derecho que integra la norma constitucional.” Ibidem. M.P. Carlos Gaviria Diaz. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU-427 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.