SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-490 DE 2010.DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZONES DE SALUD-No se puede condicionar la renovación de la orden de prestación de servicios de la actora a su recuperación integral cuando ésta padece una “incapacidad permanente parcial” (Salvamento parcial de voto)La sentencia condiciona la renovación de la orden de prestación de servicios de la actora a su recuperación integral, aunada a un pronunciamiento por parte de la ARP en el sentido de que la incapacidad ha desaparecido. Aunque no puede descartarse de manera definitiva que estos eventos concurrentes ocurran en la práctica, jurídicamente no cabe esperar que ninguno de los dos se cumpla. Primero, porque el dictamen de la ARP que la sentencia refiere en el acápite de pruebas dice que la actora tiene una “incapacidad permanente parcial”, lo cual significa que su situación no es temporal ni modificable. Es decir, que no puede esperarse la “recuperación integral” de la actora. Segundo, porque no aparece en el fallo ningún indicio de que el dictamen de la ARP admita algún recurso adicional o que exista alguna causal legal que permita preveer que su decisión deba ser reevaluada. Por eso, tampoco cabe esperar que se verifique la condición de que la ARP determine que no se padece una incapacidad permanente. Así las cosas, esta fórmula empleada por la sentencia riñe con la lógica.Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito exponer a continuación las razones que me llevaron a apartarme de la decisión tomada en el numeral segundo de la parte resolutiva del presente fallo, respecto de la tutela instaurada por Rosa María Burbano Saavedra contra el Hospital Occidente de Kennedy:
1. En la sentencia se afirma que el Hospital Occidente de Kennedy vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada de Rosa María Burbano, puesto que decidió terminar el contrato de prestación de servicios en virtud del cual ella se ocupaba como enfermera de la institución, sin tener en cuenta que padece de fibromialgia y que por esta afección la ARP SURATEP dictaminó que la accionante presenta una “incapacidad permanente parcial” de origen laboral del 9.53%. En razón de ello, decidió:“
PRIMERO. En el expediente T-2.515.631 REVOCAR el fallo del Juez Segundo Civil del Circuito de Bogotá que mediante providencia del 9 de noviembre de 2009 decidió revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar se CONFIRMARÁ el fallo del Juez Dieciséis Civil Municipal de Bogotá D.C del veintidós (22) de septiembre de 2009, el cual concedió como mecanismo transitorio la protección de los derechos fundamentales a la vida digna y la estabilidad laboral reforzada de Rosa María Burbano Saavedra hasta tanto la jurisdicción ordinaria se pronuncie.
SEGUNDO. ADICIONAR AL FALLO del Juez Dieciséis Civil Municipal de Bogotá D.C, en el sentido de ORDENAR al Hospital Occidente de Kennedy renovar la orden de prestación de servicios de Rosa María Burbano Saavedra hasta tanto se presente una recuperación integral y la ARP determine que no padece una incapacidad parcial permanente”. (Énfasis dentro del texto)2. A mi juicio, esta decisión (i) condiciona la estabilidad de la actora al cumplimiento de dos eventos que en principio no son susceptibles de ser cumplidos y, por esta vía, (ii) se aparta injustificadamente de la jurisprudencia de la Corte en lo que tiene que ver con la protección especial de las personas discapacitadas y las obligaciones que tiene el empleador respecto de ellas. 3. (i) La sentencia condiciona la renovación de la orden de prestación de servicios de la actora a su recuperación integral, aunada a un pronunciamiento por parte de la ARP en el sentido de que la incapacidad ha desaparecido. Aunque no puede descartarse de manera definitiva que estos eventos concurrentes ocurran en la práctica, jurídicamente no cabe esperar que ninguno de los dos se cumpla. Primero, porque el dictamen de la ARP que la sentencia refiere en el acápite de pruebas dice que la actora tiene una “incapacidad permanente parcial”, lo cual significa que su situación no es temporal ni modificable. Es decir, que no puede esperarse la “recuperación integral” de la actora. Segundo, porque no aparece en el fallo ningún indicio de que el dictamen de la ARP admita algún recurso adicional o que exista alguna causal legal que permita preveer que su decisión deba ser reevaluada. Por eso, tampoco cabe esperar que se verifique la condición de que la ARP determine que no se padece una incapacidad permanente. Así las cosas, esta fórmula empleada por la sentencia riñe con la lógica.4. La observación parecería inocua en la medida en que garantiza en grado máximo el derecho de la actora a la estabilidad laboral pues, ya que ninguna de las dos condiciones pueden cumplirse, la entidad accionada no podría dar por terminado el vínculo contractual con la actora en ningún momento. Sin embargo, lo que devela la decisión adoptada es la equivocada consideración de que esta es titular de una especial protección constitucional en razón de una afección temporal a la salud, cuando en realidad lo es en tanto que le ha sido dictaminado un grado de discapacidad. La diferencia radica en que mientras en el primer caso puede ser razonable conceder la protección transitoria de los derechos, en el segundo caso dicha protección es –en principio- insuficiente: el estado de debilidad manifiesta que no puede revertirse ha llevado a la Corte, en numerosas sentencias, a conceder el amparo de manera definitiva. La sentencia se aparta de esta reiterada regla. Pero, de manera adicional, la sentencia desconoce la jurisprudencia (ii) porque parece conceder una inamovilidad absoluta a ciertos trabajadores, desconociendo que el sentido de la protección reconocida por la Corte consiste en que los empleadores tienen la obligación legal y constitucional de proteger de manera especial a la población discapacitada y de obtener una autorización de las autoridades correspondientes del trabajo antes de llevar a cabo su despido, de suerte que se garanticen plenamente los derechos de los afectados. Esto es así tanto respecto de los contratos laborales como en los contratos de prestación de servicios en los que las condiciones de subordinación generan un “contrato realidad”. Atendiendo a estas razones, salvo parcialmente mi voto en esta providencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- M.P Huberto Antonio Sierra Porto Sentencia C- 810 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil M.P. Álvaro Tafur Galvis La Ley 361 de 1997 en el artículo 26 señala: “En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. || No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.” (Subraya fuera del texto original). El artículo 5 de la Ley 361 de 1997 establece que para hacerse acreedores a la protección legal especial que consagra, es necesaria la previa calificación médica que acredite la discapacidad. Dice: “Las personas con limitación deberán aparecer calificadas como tales en el carné de afiliado al Sistema de Seguridad en Salud, ya sea el régimen contributivo o subsidiado. Para tal efecto las empresas promotoras de salud deberán consignar la existencia de la respectiva limitación en el carné de afiliado, para lo cual solicitarán en el formulario de afiliación la información respectiva y la verificarán a través de diagnóstico médico en caso de que dicha limitación no sea evidente.” Ver sentencia T-1040 de septiembre 27 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra Ver sentencia T-198 de marzo 16 de 2006 Ver sentencia T-1040 de septiembre 27 de 2001. Argumentos que se reiteraron en la Sentencia T-039 de 2010 con ponencia del Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio, en la cual se tuteló el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de un sujeto por padecer una enfermedad y estar por ello en una condición de debilidad manifiesta. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Ibídem En la Sentencia C-614 de 2009 con ponencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub se indicó los parámetros que debe analizar el juez constitucional para determinar si se trata de una cooperativa de trabajo asociado o por el contrario de una relación laboral por contrato realidad :la voluntariedad con la que las partes acuden a la forma contractual escogida. Dicho en otros términos, por ejemplo, si un asociado debe afiliarse a una cooperativa para obtener un contrato de trabajo, es claro que dicha decisión no es libre y, por ese hecho, ese acto constituye una desviación de la forma asociativa legal y constitucionalmente autorizada. la finalidad con la que se acude a la forma contractual, pues si se celebran contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones permanentes de la entidad, o si se acuerda la prestación de servicios personales subordinados a cambio de una remuneración económica con una cooperativa de trabajo, de tal forma que puedan retirarse trabajadores de sus nóminas, o recortarse plantas de personal, o se celebran contratos con empresas de servicios temporales para el desempeño de funciones propias del giro ordinario de los negocios empresariales, es evidente que se ha utilizado una forma contractual legal para desnaturalizar la relación laboral. la prestación directa del servicio y el ánimo con el que el beneficiario del trabajo lo recibe. En efecto, quien contrata un servicio personal de trabajo debe ser plenamente consciente de la naturaleza del vínculo acordado, pues si celebra un contrato de prestación de servicios profesionales no puede exigir subordinación del trabajador, o si celebra un contrato de prestación de servicios con una cooperativa de trabajo no puede ser ajeno a la relación laboral que se genera entre el trabajador y la cooperativa. T-004 de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub Folio 71 del Cuaderno principal de la primera instancia. M.P. Jaime Córdoba Triviño M.P. Clara Inés Vargas Hernández M.P. Humberto Antonio Sierra Porto Ver sentencias T-307 de 2008, T-780 de 2008, T-216 de 2009, T-449 de 2010 entre otras. Cfr, entre otras, las sentencias T-125 09, T-797 09, T-641 08, T-300 08, T-602 05 y T-530 05, entre otros.