ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-489 18LICENCIA DE MATERNIDAD-Cuando se estudie el reconocimiento de la licencia de maternidad, el análisis de procedencia debe ser más flexible, porque está de por medio una acción afirmativa de carácter urgente (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T-6.683.302Acción de tutela instaurada por Ana Isabel Cadena Rey contra CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS.Magistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la decisión adoptada por la Sala Quinta de Revisión, en sesión del 14 de diciembre de 2018.La sentencia de la referencia estudió la acción de tutela presentada por la señora Ana Isabel Cadena Rey contra CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal.En particular, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad que le fue negada por las entidades prestadoras de salud demandadas. CAFESALUD EPS no reconoció la licencia de maternidad e indicó a la accionante que debía esperar un tiempo para tramitarla. Para el momento en que la accionante reclamó nuevamente la licencia, había operado una cesión entre CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS. En consecuencia, la accionante presentó la reclamación ante MEDIMAS EPS y ésta, a su vez, negó la prestación porque alegaba que al momento de la cesión no existía una acreencia reconocida a favor de la accionante.La Sala Quinta de Revisión verificó que la accionante realizó las cotizaciones al sistema durante los nueve meses de gestación y presentó todos los documentos requeridos para el reconocimiento de la licencia. Además, indicó que las acreencias y contratos de CAFESALUD EPS fueron cedidos a MEDIMAS EPS. Por lo tanto, concluyó que la EPS estaba obligada a reconocer y pagar la licencia a la que tenía derecho la accionante.En consecuencia, la Sala resolvió: (i) tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de la accionante, (ii) revocar el fallo de única instancia; y (iii) ordenar a MEDIMAS EPS que, en el término de tres días, reconociera y pagara la licencia de maternidad a la accionante.A pesar de que comparto lo decidido en la sentencia, debo puntualizar mi posición en relación con el análisis del requisito de subsidiariedad, pues considero que la ponencia acogida por la Sala Quinta de Revisión omite precisar el alcance de la regla que fue aplicada para concluir que la acción de tutela era procedente para reclamar este tipo de prestaciones.Al estudiar la subsidiariedad, se hizo referencia a la naturaleza de la licencia de maternidad como una acción afirmativa a favor de las mujeres, quienes históricamente han sufrido discriminación en el ámbito laboral. En efecto, se trata de una medida que tiene como propósito posibilitar el ejercicio de dos roles simultáneos: la maternidad y el trabajo, sin que el primero impacte el segundo y su desempeño en el mismo. La Sentencia T-489 de 2018 estableció que: “(…) teniendo en cuenta que la figura de la licencia de maternidad se trata de una acción afirmativa, como quiera que ésta establece una especial protección a un grupo poblacional como son las mujeres que son madres, y en virtud del derecho a la igualdad, la acción de tutela resulta ser el mecanismo viable e idóneo para controvertir la situación expuesta por la demandante” (Negrillas fuera del texto original). Sobre este particular debo aclarar que, en general, la tutela no es procedente para obtener el reconocimiento de prestaciones económicas, incluida la licencia de maternidad. Sin embargo, el análisis del requisito de subsidiariedad en materia de tutela cuando ésta se presenta con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, debe tener un enfoque de género. En ese orden de ideas, en consideración a que la licencia es una acción afirmativa con carácter urgente, el análisis de subsidiariedad debe flexibilizarse. Esto implica que para todos los casos en los que se pida el reconocimiento de una licencia de maternidad, el análisis de subsidiariedad debe ser laxo, pero no quiere decir que la tutela siempre sea idónea para reclamar este tipo de prestaciones.Entonces, con fundamento esa regla, era preciso concluir que en el caso particular que analizó la Corte, la tutela era procedente debido a que los hechos demostraban la ineficacia del mecanismo principal, porque la accionante requería que se garantizara con urgencia esta acción afirmativa a su favor. Específicamente, estaban probadas las siguientes circunstancias: (i) la accionante era contratista e informó que el contrato que tenía vigente iba a terminar; (ii) la situación antes descrita, sumada a la falta de ingresos durante el tiempo de la licencia, suponía que estaba en situación de indefensión; y (iii) el hecho de que la Superintendencia Nacional de Salud hubiese tenido conocimiento de la situación y, en vez de asumir el conocimiento del caso, se hubiese limitado a remitirlo a CAFESALUD EPS, demostraba la falta de eficacia del mecanismo.En este sentido, comparto la conclusión a la que llegó la Sala Quinta de Revisión, en el sentido de que en este caso la tutela era el mecanismo idóneo para reclamar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. No obstante, es preciso aclarar que en todos los casos se debe estudiar el requisito de subsidiariedad y, en particular, la idoneidad del mecanismo principal. Sin embargo, cuando se estudie el reconocimiento de la licencia de maternidad, el análisis de procedencia es más flexible porque está de por medio una acción afirmativa de carácter urgente. De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó en la Sentencia T-489 de 2018.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Folios 1 y 2, Cuaderno
2. Folio 5, Cuaderno
2. La licencia de maternidad en Colombia se compone de 18 semanas, lo cual equivale a 126 días. (Ley 1822 del 4 de enero de 2017). Folio 6, Cuaderno
2. Folio 1, Cuaderno
2. Folio 10, Cuaderno
2. Su licencia de maternidad cubrió el periodo comprendido entre el 5 de junio al 8 de octubre de 2017. (Folio 5, Cuaderno 2). Folio 9, Cuaderno
2. Folio 11, Cuaderno
2. Folio 38 a 46, Cuaderno de Revisión. Folios 15, 18, 21 y 26, Cuaderno
2. Folios 31 a 35, Cuaderno 2. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”. Folios 15 y 16, Cuaderno Principal. Folio 3, Cuaderno
2. Este Auto fue notificado el 2 de mayo de 2018. Sentencias T-176 de 2011 M.P Gabriel Mendoza Martelo y SU-377 de 2014 M.P María Victoria Calle Correa. Artículo 5: La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta Ley. Artículo 42: La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los casos señalados en este artículo. Ver sentencias T-993 de 2003, T-368 de 2009 y T-503 de 2016. T-998 de 2008, M.P Rodrigo Escobar Gil. T-1223 de 2008, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. C-293 de 2010, M.P Nilson Pinilla Pinilla. Ídem. M.P Alejandro Linares Cantillo. T-499A de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ibíd. Sentencia T-998 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. T-998 de 2008. M.P Rodrigo Escobar Gil. T-278 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. "Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.” “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.” Consultar en: https: www.minsalud.gov.co Normatividad_Nuevo Circular%20No.024%20de%202017.pdf Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Radicación: 73001-23-31-000-1999-03028 (31.619), Marzo 16 de 2015. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia del veinticuatro (24) de julio de 2015, SC9680-2015 Radicación n.° 11001-31-03-027-2004-00469-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona y Sentencia T-673 de 2017 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. Sala de Casación Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia del 19 de octubre de 2011, Exp. 20010084701, citada en la sentencia del veinticuatro (24) de julio de 2012, Ref: Exp. 110131030261998-21524-01 M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez y a su vez, citada en la sentencia T-673 de 2017, Corte Constitucional, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. T-974 de 2004 M.P Jaime Araújo Rentería y T-673 de 2017 M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. Folio 27, Cuaderno de Revisión. T-278 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. T-673 de 2017, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado. A dicha conclusión se llegó en la Sentencia T-278 de 2018, la cual se tomó como referencia para elaborar este acápite. La licencia de maternidad de la accionante comprendió los periodos entre Octubre 2016 a Junio 2017. T-673 de 2017, M.P Gloria Stella Ortiz Delgado.