SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOALBERTO ROJAS RÍOSA LA SENTENCIA T-485 15CONSULTA PREVIA-No procede para colectivos que no cumplen las características que le acreditan como una comunidad étnica y culturalmente diferenciada (Salvamento de voto)RECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD AFRODESCENDIENTE-Comunidad de Playa Blanca no cumple con criterios para identificarlos como población étnica y cultural, según criterios establecidos en el Convenio 169 de la OIT (Salvamento de voto)DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación de la Corte Constitucional de preservar la identidad cultural de grupos étnicos que habitan la Isla Barú (Salvamento de voto)LIMITES AL CONCEPTO DE COMUNIDAD-Obligación constitucional de proteger a las comunidades independientemente de su naturaleza constitutiva (Salvamento de voto)Expediente: T-3.270.675 y T-3.779.765Mag. Pon: MYRIAM ÁVILA ROLDÁNDemandante: (i) María del Carmen García García, representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca ASOTUPLAB; y (ii) Wilfrido del Rio Estrada. Demandado: Ministerio del Interior, FONADE y otros.SÓLO LAS COMUNIDADES ÉTNICAMENTE DIFERENCIADAS PUEDEN INVOCAR EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIALA CORTE CONSTITUCIONAL DEBE RETOMAR LOS FUNDAMENTOS AXIOLÓGICOS DE LA CONSULTA PREVIA.Salvo mi voto en la decisión asumida en esta oportunidad por la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional. Lo hago con inmenso respeto por las decisiones adoptadas por la totalidad de sus integrantes. No comparto el sentido de la sentencia T-485 de 2015, ni los argumentos que sustentaron tal decisión. Por ello, considero necesario realizar algunas precisiones:1. Caracterización del derecho a la consulta previa en el caso concreto:1.1 El suscrito magistrado echa de menos en la sentencia de la cual me separo, toda la axiología construida a través de la jurisprudencia de la Corporación, en materia de consulta previa. El derecho a la consulta previa fue establecido mediante la Ley 21 de 1991, por la cual se ratificó el Convenio 169 de la OIT; está consagrado –aunque de manera limitada- en el artículo 330 de la Constitución; y además, ha gozado de un amplio desarrollo jurisprudencial, existiendo hoy en día consenso sobre el hecho de que i) el citado Convenio hace parte del bloque de constitucionalidad; ii) la consulta previa desarrolla y complementa principios y valores constitucionales; y iii) la consulta, es un derecho fundamental, exigible mediante tutela, con el que cuentan las comunidades indígenas, tribales y raizales y de acuerdo con el cual, deben ser consultadas respecto de las medidas administrativas y legislativas que las pudieren afectar. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido que, de conformidad con los tratados internacionales sobre la materia, en particular el Convenio 169 de la OIT, la consulta previa no debe limitarse solamente a los asuntos definidos en la Constitución y la ley, lo que ha significado un importante avance jurisprudencial. 1.2 Las primeras decisiones proferidas por la Corte Constitucional en relación con la consulta previa, establecieron su procedencia frente a medidas susceptibles de afectar los territorios de los pueblos indígenas y los recursos naturales ubicados en ellos, en desarrollo del postulado contenido en el artículo 330 de la Constitución (sentencias T-428 de 1992, T-380 de 1993 y SU-039 de 1997). En la Sentencia SU-039 de 1997 la Corte revisó el caso del otorgamiento de una licencia ambiental para la realización de las actividades de prospección sísmica del bloque Samoré, el cual tenía como fin estudiar la existencia de yacimientos petroleros en distintos departamentos del país con proyección de 208.934 hectáreas, las cuales incluían parques naturales y resguardos indígenas. Para la comunidad U´wa la expedición de la licencia ambiental no era procedente en vista de que no se había efectuado el proceso de consulta previa con arreglo a la Constitución, al Convenio 169 de la OIT y a la ley. La Corporación abordó los tópicos relacionados con la explotación de los recursos naturales en territorios indígenas y la protección del Estado a la identidad e integridad étnica, cultural, social y económica; al ejercicio conjunto de las acciones contencioso administrativas y de la acción de tutela en dichos casos. Una vez encontrado que el procedimiento de la consulta previa no se había efectuado la Sala Plena ordenó “que con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental de participación de la comunidad U'wa, conforme al numeral 2 del art. 40 de la Constitución, se proceda en el término de 30 días hábiles, a partir de la notificación de esta sentencia a efectuar la consulta a la comunidad U'wa”.La Sentencia SU-039 de 1997 señaló que la explotación de recursos naturales debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas [ello puede homologarse a las comunidades afrodescendientes], toda vez que ello configura un derecho fundamental para tal colectivo por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. En aquella oportunidad se expuso que las obligaciones del Estado en materia de consulta previa, estaban definidas por el Convenio 169 de la OIT, y en virtud a ello debían: "a) Reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) Respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; c) Adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo."En otras ocasiones, la Corte ha profundizado en el estudio de las circunstancias que permiten identificar a esas otras comunidades o grupos sociales que poseen una cultura propia y una conciencia subjetiva de su identidad, y que en tal virtud son titulares del derecho a la protección de la identidad e integridad cultural. En la Sentencia SU-510 de 1998 se establecieron reglas para determinar la pertenencia de una persona a una comunidad étnica diferenciada objeto de especial protección constitucional, como pasa a precisarse “sus miembros (i) tienen un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un “entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe en una forma definida de vida. Para la Sala, estas condiciones que en principio hacen referencia a las minorías indígenas, resultan aplicables a la generalidad de comunidades diversas, por lo que tales condiciones de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares los demás colombianos”. De esa manera la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las características etno - culturales que le son propias a sus miembros, entre las que se destacan: (i) la particular manera observar el mundo; y (ii) un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria. En Sentencia T-1130 de 2003, la Corte, reiterando la posición asumida en la Sentencia SU-510 de 1998, expuso que a partir de las características referidas nace para las comunidades “un sentido de pertenencia doble: Son nacionales, porque ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos, garantías y deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente, conservan su vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco axiológico, religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el reconocimiento contenido en el artículo 7º Superior.”.Posteriormente, la Corte analizó la procedencia de la consulta frente a proyectos de infraestructura (sentencias T-769 de 2009 y T-547 de 2010); y adopción de medidas administrativas y legislativas (sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011, C-175 de 2009), concluyendo que “la consulta no procede exclusivamente a partir de una serie de supuestos hipotéticos taxativamente construidos en la Constitución, la Ley o la jurisprudencia de esta Corporación” sino que pueden surgir otros elementos que la hagan procedente. Sin embargo, en ninguno de los pronunciamientos proferidos por el Tribunal Constitucional se ha indicado que la consulta procede para colectivos que no cumplen las características que le acreditan como una comunidad étnica y culturalmente diferenciada.1.3 Si se tienen en cuenta los criterios para identificar a una población étnica y culturalmente diferenciada, establecidos en el Convenio 169 de la OIT, así como en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, deberá concluirse, necesariamente, que los miembros de ASOTUPLAB no cumplen con los mismos, toda vez que:(i) no tienen una particular manera observar el mundo, ni un estilo de vida tradicional, pues su comportamiento no es diferente al de los habitantes del resto de la región, no tienen una posesión ancestral del territorio como lo afirman, toda vez que la ocupación de Playa Blanca es reciente, de hecho algunos de los accionantes fueron desalojados de otros predios que ocupaban en lugares diferentes a Playa Blanca en la Isla de Barú, las pruebas para ello están documentadas en la inspección judicial (que se anuló por Auto 268 de 2015, y de cuya decisión también nos separamos con fundamento en los criterios que obstan en nuestro salvamento de voto), casas demolidas por orden de la Alcaldía en procesos anteriores de restitución de bienes públicos en las cuales habitaban. Tampoco tienen(ii) un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria; toda vez que se trata de un sector turístico y comercial, en el cual no generan dinámicas sociales únicas o diferentes. Sus integrantes no tienen una particular cosmovisión o una historia en común que les vincule con el territorio, sino que son personas asociadas para el ejercicio de una actividad laboral. Contrario a lo afirmado por los actores, no hay una ocupación ancestral de Playa Blanca, pues, entre otras cosas, no pueden encontrarse personas que hayan vivido toda su vida en ese lugar. Aunque según los demandantes hay nacidos en Playa Blanca, estos no tienen más de cinco (5) años. Las personas que dicen habitar en Playa Blanca, en realidad cuidan los hostales que manifiestan tener por vivienda, pero son establecimientos dedicados a actividades turísticas, pues en estos hay avisos en las paredes que indican el horario de entrada y salida del hospedaje, las recomendaciones de no fumar, no comer en las habitaciones e incluso el precio de algunos servicios que se ofertan en el programa turístico.Adicionalmente, en el caso de ASOTUPLAB no se constata la existencia de una cultura, modos de producción y de organización social propios construidos en un proceso histórico que los haga definir como un grupo culturalmente diverso. Es decir, no existe entre sus miembros un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento, toda vez que la relación con la comunidad se limita a determinados aspectos puntuales y específicos –fines gremiales-.Lo anterior, se puede corroborar con el escrito de tutela y las intervenciones de los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de Ararca y Santa Ana, en los que se indica que los miembros de ASOTUPLAB son personas de diferentes regiones del país, sin ningún vínculo entre ellas, que se desplazaron de manera voluntaria a la playas de barú con fines netamente económicos.1.4 A pesar de tener una organización social propia, no tiene costumbres y leyes tradicionales. Los miembros de ASOTUPLAB, eligen una junta directiva y tiene sus estatutos, pero no hay leyes, usos y costumbres que hagan identificable a este grupo frente a otros. No hay reglas que surjan por un proceso histórico de construcción de memoria colectiva o de protección de su cosmovisión. No hay un entendimiento de la ilicitud de las conductas que se diferencie con las de la sociedad colombiana en general o normas propias que establezcan sanciones ante hechos socialmente reprochables. En ese sentido, la organización estatuida por los miembros de ASOTUPLAB obedece más a un modelo cooperativo o si se quiere gremial, que tiene como objetivos claros la protección de su derecho al trabajo.1.5 Tampoco es posible determinar la pertenencia de los accionantes a una comunidad o grupo étnico diferenciado, basados en el criterio de autoidentificación, pues no todo grupo humano puede ser reconocido como una comunidad étnicamente diferenciada por el simple hecho de afirmar pertenecer a ella. Al respecto, esta Corporación en la Sentencia T-376 de 2012, identificó algunos factores que permiten identificar a una comunidad en particular como un grupo humano étnicamente diferenciado. En el caso concreto se debatía si la comunidad de La Boquilla, ubicada en el Municipio de Cartagena, reunía tales características y al respecto sostuvo la sala de revisión: “A partir de lo expuesto, puede sostenerse que la comunidad de La Boquilla refleja una cultura, modos de producción y organización social propios, construidos en un proceso histórico que los ha definido como grupo culturalmente diverso. Esa cultura tradicionalmente ha girado en torno a la pesca, aunque los boquilleros en el transcurso de la historia han incursionado en otras actividades en atención a la modificación de su entorno, lo que a su vez ha incidido en su organización social. || Los datos etnográficos presentados como contexto de análisis demuestran que la comunidad ha sufrido diversas adaptaciones en el tiempo.”Es decir, no basta la sola afirmación de pertenecer a una comunidad étnicamente diferenciada para que la Corte la reconociera como titular del derecho fundamental a la consulta previa, pues, como se aprecia del aparte transcrito, la Sala tuvo en cuenta que la comunidad de la Boquilla, además de su autoidentificación, contaba con una cultura, modos de producción y organización propios, producto de un desarrollo histórico que los define como grupo culturalmente diverso.1.6 Contrario a lo expuesto en la Sentencia T-485 de 2015, de cuya decisión nos separamos, es claro que los accionantes no tienen vínculos ancestrales con el territorio, ni una presencia continuada en el mismo. En la ponencia se trae un concepto proferido por la Universidad Nacional en el que reseña la problemática relativa a la preservación de las comunidades étnicas en la Isla de Barú, el cual se transcribe in extenso, pero no se expone su relación con el asunto de la referencia. En efecto, la ponencia pretende dar por hecho que tales consideraciones se aplican al caso en concreto, cuando en realidad tales estudios hacen referencia a las comunidades étnicas que no habitan en Playa Blanca, sino que han tenido sus asentamientos en Santa Ana, Ararca y Barú –las cuales exigen que no se les de reconocimiento como población étnica a las personas de ASOTUPLAB-. Los estudios referenciados no pueden aplicarse a los accionantes, quienes han sido ajenos al proceso de colonización y no han sido objeto de la presión social, ni la resistencia efectuada por las poblaciones nativas. De hecho, los accionantes han llegado a la zona hace menos de 10 años, algunos son venezolanos, uruguayos, argentinos, españoles, etc., razón suficiente para concluir que no tienen una relación ancestral con el territorio. La ocupación ancestral que reivindican los accionantes no es real, pues éstas han sido recientes como lo ha documentado la DIMAR. Sobre las mismas se han efectuado procesos de restitución de bienes de espacio público, por lo menos desde el año 2004. Como lo manifiestan todos los intervinientes del proceso, e incluso las personas de ASOTUPLAB, los habitantes de Barú compraron la isla en la cual habitaban y la registraron en la notaría primera de Cartagena. Este hecho está documento por el ICANH de la siguiente manera: “[l]a tradición oral señala la cooperación de libertos y cimarrones en la consecución de mil doscientos pesos ($1200) para la compra de la propiedad de Barú, argumento respaldado por un documento autenticado en la notada primera de Cartagena, en el cual se expone que el terreno adquirido al señor Manuel González Brieva por el vecindario de Barú comprendía la Isla de Barú y contenía siete caballerías. Una caballería, según Donaldo Bossa Herazo, “equivalía a un poco más de cuatrocientas veintitrés hectáreas”, por tanto, siete caballerías sumarían unas 3.000 hectáreas de tierra”. Sin embargo, ello no implica que los accionantes tengan una ocupación ancestral sobre el territorio, pues si bien la isla de Barú ha sido asiento desde tiempo remoto de comunidades negras, ninguna de ella se ha establecido en Playa Blanca, por lo que resulta infundado lo indicado por la accionante en su escrito de tutela, al afirmar que desde tiempos remotos los miembros de ASOTUPLAB ocuparon la playa. Adicionalmente, se debe destacar que, los grupos humanos se asentaron en las comunidades de Santa Ana, Ararca y de la Isla de Barú, las cuales han sido reconocidas como comunidades negras de conformidad con lo señalado en la Ley 70 de 1993 y cuyos consejos comunitarios han sido inscritos ante la Secretaría del Interior del Distrito de Cartagena y en el Registro Único de Consejos Comunitarios gestionado por el Ministerio del Interior. 1.7 La investigación del ICANH señala que, en efecto, hay presencia ancestral de comunidades negras en la Isla de Barú, pero las mismas no han tenido un proceso de posesión de Playa Blanca. En ese sentido, quienes han habitado de manera ancestral esa isla, se han asentado en los municipios de Barú, Santa Ana y Ararca. Como lo exponen los miembros de los consejos comunitarios los nativos de las poblaciones reseñadas acuden a Playa Blanca para trabajar, pero en la noche retornan a sus hogares.En ese sentido, los accionantes no pueden exigir el derecho a la consulta previa por el simple hecho de pertenecer a ASOTUPLAB, toda vez que esa organización no es una comunidad étnicamente diferenciada, sino que agremia a los comerciantes del sector de Playa Blanca, para coordinar actividades económicas en Playa Blanca y exigir garantías laborales, pues como los mismos accionantes lo indican “el objeto de la asociación es velar por los derechos de los vendedores de las playas y demás personas que laboran de manera formal e informal, que ejercen actividades relacionadas con la explotación económica del turismo en las playas de playa Blanca”.2. La obligación de la Corte Constitucional de preservar la identidad cultural de los grupos étnicos que habitan la isla de Barú.2.1 La Corte no puede concluir sin más que, cuando un colectivo de personas se reconoce como parte de una comunidad étnica, el Estado deba proceder a validar tal pretensión. En el proyecto se tiene como una verdad absoluta la intervención efectuada por el Observatorio de Discriminación Racial que, según el decir de la ponencia, afirma que los accionantes hacen parte de una comunidad protegida en los términos del Convenio 169 de la OIT. No obstante, tal estudio no tiene en cuenta quiénes son los integrantes de ASOTUPLAB, cuál es el objeto de su asociación, cuál es su procedencia, cuáles son las denominadas prácticas ancestrales que reivindica, etc.En primer lugar la ciudadana Carmen García García (accionante dentro del proceso) es de origen español, no tiene vínculos ancestrales con el territorio ni una relación cultural con el mismo. En Playa Blanca encontró una forma de ejercer su derecho al trabajo a partir del ejercicio de prácticas económicas que son ajenas a las empleadas por las comunidades nativas que habitan la isla de Barú. Los usos que realiza sobre el territorio son comerciales y relativos al servicio de hostelería, hecho que puede generar que las costumbres de las comunidades de la Isla de Barú se transformen hasta ser irreconocibles respecto de los códigos culturales de la población que realmente tiene asentamientos en los pueblos cercanos y que han sobrevivido desde la época de la colonia.2.2 Considero que la posición mayoritaria de la Sala Octava no puede adjudicar el carácter de comunidad étnica a una agrupación de personas ajenas al territorio. Entre los integrantes de ASOTULPAB se cuentan personas de diferentes nacionalidades que han llegado a ese territorio a buscar oportunidades laborales y que han construido de manera ilegal hostales en la zona de playa. Las consecuencias que esto ha acarreado son significativas y generan prácticas de consumo ajenas a la cultura de las poblaciones nativas afrodescendientes. En el folio 55 de la sentencia de la cual me separo, se expone que los accionantes ejercen unas prácticas diferenciadas, pero no se señala respecto a quien o a quienes. Las prácticas que ejercen son las de la comunidad mayoritaria, totalmente ajenas las desarrolladas por las comunidades afrodescendientes que habitan la Isla de Barú, las cuales jamás han tenido como pretensión apoderarse de manera ilegal de las playas, pues el consenso dentro las comunidades afrodescendientes objeto de especial protección por tratarse de colectivos étnicos diferenciados, es acudir a la playa con el objeto de perpetuar los usos especiales que se han dado al territorio. De esta manera, las comunidades étnicas de la Isla de Barú encuentran en la Playa una forma de ejercer prácticas de auto sostenimiento propias de esa cultura. Los adornos en el cabello, la preparación de alimentos, la venta de frutos del mar recién recogidos, los masajes, la venta de conchas y adornos para el cuerpo, son prácticas repetidas a lo largo de su historia, absolutamente ajenas al establecimiento de hostales, la venta de bebidas alcohólicas, la práctica de deportes extremos, etc., las cuales son prácticas novedosas ajenas a las costumbres de las comunidades asentadas desde la época de la colonia en Barú. 2.3 Más que validar las prácticas ancestrales de las comunidades étnicas de los habitantes de la Isla de Barú, los miembros de ASOTUPLAB han generado dinámicas nuevas que transforman las relaciones los habitantes de la isla con el territorio, pues el turista que visita el sector de Playa Blanca ya no se interesa en la riqueza cultural que puedan transmitirles las comunidades étnicas, sino en el turismo que les ofrece la parte accionante.De hecho los miembros de los Consejos Comunitarios de la Isla de Barú –la población nativa de la isla- presentaron ante la Corte Constitucional un documento en el cual exponían que los miembros de ASOTUPLAB no eran colonos, sino que sólo buscaban el aprovechamiento económico de la zona en los siguientes términos: “los verdaderos nativos pertenecientes al Consejo Comunitario de Santa Ana que trabajan en Playa Blanca han venido siendo desplazados y perjudicados gravemente por la llegada de gente que no es de la isla y que los últimos años invadió la laya montando negocios ilegales en ella. Esta gente se ha desplazado hasta Barú desde el interior del país, desde zonas de María la Baja y los Montes de María y hasta del extranjero… No existe una relación de los no nativos con la comunidad, ellos no hacen parte de nuestra comunidad, no nacieron en nuestra isla, tienen costumbres y creencias diferentes y nosotros no los aceptamos ni los reconocemos como miembros de las comunidades de la Isla de Barú. No comparte con nosotros nuestras fiestas, no compartes nuestros problemas del día a día en la comunidad y ni siquiera viven entre nosotros porque viven asilados en la playa en las construcciones ilegales que levantaron abusivamente. Ellos no hacen parte de nuestra comunidad negra y están en contra de los intereses de los nativos que se encuentran en la playa.”.Tales aseveraciones no se estudian en la ponencia, de hecho se señala que los miembros de ASOTUPLAB son considerados como interlocutores válidos en la consulta previa que se adelantó, lo cual no se prueba de manera contundente, sino que se da por cierto sin una argumentación suficiente.3. Los límites al concepto de comunidad. La obligación constitucional de proteger a las comunidades independientemente de su naturaleza constitutiva.3.1 Sin duda, las personas que integran ASOTUPLAB constituyen una comunidad, pero no una con connotaciones étnicas. El concepto “comunidad” es uno de los más empleados en las ciencias sociales. Pero, como ocurre con otras palabras que tienen amplio uso dentro de estas disciplinas, se trata de un término que presenta una extensa polisemia, esto es, que se tiene múltiples significados, no sólo en el lenguaje científico, sino también en el lenguaje común.No obstante, aunque haya dificultad en exponer con precisión que denota tal terminología, hay un consenso respecto a los aspectos que estructurarían la misma, como el territorio, (localización geográfica), la población (que habita en este territorio), los recursos servicios (perfil de la actividad productiva y de servicios disponibles) y las formas de intervención, relaciones y lazos comunes dan una identificación colectiva (sentido o conciencia de pertenencia).3.2 Para Ander-Egg “una comunidad es una agrupación o conjunto de personas que habitan un espacio geográfico delimitado y delimitable, cuyos miembros tienen conciencia de pertenencia o identificación con algún símbolo local y que interaccionan entre sí más intensamente que en otro contexto, operando redes de comunicación, intereses y apoyo mutuo, con el propósito de alcanzar determinados objetivos, satisfacer necesidades, resolver problemas o desempeñar funciones sociales relevantes a nivel local”.Para otros autores como Robertis y Pascal la comunidad representa una reunión de personas que viven juntas, que tienen intereses comunes de ahí la palabra: común unidad. Para ellos, este concepto tiene dos significados (i) la delimitación de un espacio donde existe una organización de vida social parcial (barrio, aldea); y (ii) las relaciones que se desarrollan entre las personas y los grupos.En muchas definiciones la comunidad supone relaciones, interacciones tanto de hacer y conocer como de sentir, por el hecho de compartir esos aspectos comunes, “[y] esas relaciones no son a distancia, se dan en un ámbito social en el cual se han desarrollado histórica y culturalmente determinados intereses o ciertas necesidades; un ámbito determinado por circunstancias específicas que, para bien o para mal, afectan en mayor o menor grado a un conjunto de personas que se reconocen como partícipes, que desarrollan una forma de identidad social debido a esa historia compartida y que construyen un sentido de comunidad, igualmente definido en mayor o menor grado entre los componentes de ese grupo social, pero identificable en el pronombre personal de la primera persona del plural: nosotros.”.En el caso de la comunidad que integra los miembros de ASOTUPLAB, puede concluirse que la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, la vivienda digna, la información y la participación de las decisiones, es independiente a la pertenencia a un consejo comunitario o a un grupo étnicamente diferenciado. Si bien las personas que habitan y o trabajan en Playa Blanca tienen diferencias en cuanto al lugar de donde provienen, su cultura, proyecto de vida, costumbres, dialectos, etc., ello no puede constituirse en una barrera infranqueable para el goce efectivo de tales garantías. 3.3 Limitar los derechos fundamentales de una comunidad a factores raciales, culturales, sociales, económicos o geográficos, es desconocer el carácter de universalidad de los derechos humanos. La racionalidad del derecho en el actual estadio de pensamiento de la sociedad humana, es el paradigma de la dignidad humana, la cual no puede limitarse a la satisfacción de una serie de criterios que permitan determinar si alguien tiene derecho a la satisfacción de sus necesidades básicas, como el alimento, la vivienda y la salud. En ese sentido, la exigibilidad de determinadas condiciones a un grupo de personas, como aquellas que permiten identificar su pertenecía a un grupo étnico, no constituyen un derecho sino declaran el mismo, toda vez que los derechos fundamentales pertenecen a las personas por el sólo hecho de existir y no por la voluntad del juez o del legislador. De la misma manera, el pertenecer a un grupo étnicamente diferenciado no crea derecho, sino aumenta la órbita de protección de los mismos.Para el caso concreto, las personas que habitan y o trabajan en Playa Blanca no necesitan ser reconocidos como parte de una comunidad tribal para el disfrute de sus garantías ius fundamentales, pues estas se constituyen por el sólo hecho de vivir.Aunque en mi concepto las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la consulta previa de los accionantes, si violaron sus derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital, la vivienda digna, la libertad de escoger libremente profesión u oficio y la vida en condiciones dignas. De esta manera, el Estado colombiano no sólo debe proteger los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas sino de todo tipo de comunidad y en general de todos sus habitantes. 3.4 El Estado Social y Democrático de Derecho, afirma la importancia de cada una de las personas como un fin en sí mismo, razón por la cual las concepciones utilitaristas sobre el bien general encuentran una barrera infranqueable en la dignidad del ser humano. La Corte Constitucional ha expuesto que la tensión que se suscita entre derecho y desarrollo debe analizarse en cada caso concreto, sin tener en cuenta la posible vulneración de las garantías ius fundamentales de los administrados. En la Sentencia T-135 de 2013, el derecho a la participación de los grupos de población potencialmente afectados por causa de un proyecto de tal índole, “constituye una de las formas en las que el Estado puede y debe prevenir que visiones generales del “interés general” generen graves afectaciones en los derechos de las personas. Al ejecutar una megaproyecto, el campesino, el jornalero o el tradicional habitante de una región afectada, se encuentra en un verdadero estado de indefensión frente al empresario o dueño del proyecto. Solo con el adecuado ejercicio de la participación podrá evitar que se lesionen sus derechos.”.El derecho a la participación tiene sustento constitucional en el artículo 2º de la Carta, según el cual una de las finalidades del Estado Social de Derecho es la de “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación. De la misma manera, el artículo 40 superior, señala que todo ciudadano tiene el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.3.5 En el derecho internacional, el artículo 21 de la Declaración Universal de 1948, señala que toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes directamente elegidos. De la misma manera, el artículo 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que todos los ciudadanos gozarán, del derecho a participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por representante libremente elegidos, a votar y ser elegido en elecciones públicas, y a tener acceso a las funciones públicas. A su vez, los artículos 13, 20, 21 y 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece el derecho de las personas a tomar parte en las decisiones que les afecten, al igual que el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.En ese sentido, la participación no puede limitarse a la conformación del poder político, sino a la adopción de decisiones que afecten la vida de las personas. En el caso de construcción de megaproyectos, la Corte Constitucional ha expuesto que “en la construcción de megaproyectos que implican la afectación o intervención de recursos naturales, las autoridades estatales tienen la obligación de garantizar espacios de participación que conduzcan, de un lado, a la realización de diagnósticos de impacto comprensivos, y de otro, a concertaciones mínimas en las que tanto los intereses del proyecto u obra a realizar como los intereses de la comunidad afectada se vean favorecidos.”. La importancia de ello se debe a que la participación efectiva de las personas afectadas permite evaluar el impacto socioeconómico de la intervención estatal y las medidas que deberían adoptarse para mitigar sus efectos adversos, “[e]s así como, según cada caso y la decisión que se esté adoptando, deben analizarse cuáles son las comunidades que se verán afectadas, y por ende, a quienes debe garantizársele los espacios de participación y de concertación oportunos para la ejecución de determinada decisión. En ese orden de ideas, cada vez que se vaya a realizar la ejecución de una obra que implica la intervención de recursos naturales –tomando el caso concreto-, los agentes responsables deben determinar qué espacios de participación garantizar según los sujetos que vayan a verse afectados; si se trata de comunidades indígenas o afrodescendientes, o si se trata de una comunidad, que a pesar de que no entra en dichas categorías, su subsistencia depende del recurso natural que se pretende intervenir, y en esa medida, también será obligatoria la realización de espacios de participación, información y concertación, que implican el consentimiento libre e informado.”.En la Sentencia T-574 de 1996, la Corte reconoció el derecho a la participación y concertación de medidas con las comunidades en general, en las decisiones que impliquen una afectación al medio ambiente donde habitan o ejercen sus actividades tradicionales. También expuso que el concepto de desarrollo sostenible implica mejorar las condiciones económicas y sociales de las comunidades que se verán afectadas en su eventual intervención y la preservación de las prácticas tradicionales de producción. En ese sentido, indicó que debía garantizarse la sostenibilidad social en el sentido de elevar el control que la gente tiene sobre sus vidas y mantener la identidad y cultura de cada comunidad. A su vez, expuso que el Estado tiene la obligación de proteger el espacio vital, como una ubicación laboral, en donde la comunidad ejerce su oficio tradicional.3.6 En ese sentido, es claro que la garantía fundamental del derecho a la participación no sólo protege a comunidades indígenas o tribales, sino que es extensiva a otros tipos de comunidad. Es importante hacer esta salvedad, porque en ocasiones se ha confundido el derecho a la consulta previa, con el derecho a la participación, los cuales a pesar de estar interrelacionados no son iguales. En efecto, si bien la consulta previa es obligatoria en casos de comunidades étnicamente diferenciadas ya sean tribales, indígenas o ROM, no puede exponerse que otros tipos de comunidades no tengan el derecho a la participación en la adopción de decisiones, máxime si ellas afectan de manera directa su modo de producción, su hábitat y en general sus condiciones de vida.Al respecto, en la Sentencia T-348 de 2012 se expuso que “a pesar de que la Asociación actora no hace parte de una comunidad indígena, afrodescendiente o tribal, esto no es óbice para que en las negociaciones previas y estudios de impacto del proyecto “Anillo Vial Malecón Vía Crespo”, ignoren las opiniones de la comunidad de pescadores que trabajan en las playas afectadas. Es decir, el hecho de que los pescadores no sean parte de una población identificada como indígena o afrodescendiente, no implica una autorización para que las obras de un macroproyecto se realicen ignorando al resto de la comunidad posiblemente afectada. De hecho, por tratarse de obras que pueden afectar el medio ambiente y las prácticas productivas, se debe garantizar que la comunidad en general y sobretodo del grupo de personas que depende del espacio hídrico para acceder a un ingreso mínimo, tengan conocimiento claro e integral de la obra que se realizará, así como de los efectos positivos y negativos que se prevén, y participen en el diseño de las medidas de mitigación y compensación correspondientes.”.3.7 De esta manera, el reconocimiento del derecho a la participación para la adopción de decisiones para poblaciones no étnicas ya está consolidado en la jurisprudencia. Al respecto, la Sentencia T-294 de 2014, sintetizó la línea jurisprudencial de la siguiente manera:“i) La apertura de espacios de participación, información y concertación, y no de mera información o socialización, que impliquen el consentimiento libre e informado, en el momento de la evaluación de los impactos y del diseño de medidas de prevención, mitigación y compensación, de modo tal que en ellas se incorpore el conocimiento local y la voz de los afectados (T-348 de 2012). (ii) La participación en el proceso de elaboración de los censos de afectados y a todo lo largo de la realización del proyecto (T-135 de 2013). (iii) El cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de concertación (T-194 de 1999). (iv) La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación efectiva (T-194 de 1999). (v) La participación de las comunidades afectadas por daños ambientales en las actividades de monitoreo y control (T-574 de 1996).”.3.8 Así las cosas, el derecho a la participación en la adopción decisiones suscitadas con a partir de la ejecución de macroproyectos que impacten a la comunidad, es extensible a grupos de personas, aun si las mismas no hacen parte de una comunidad étnicamente diferenciada, como en el caso de la referencia, toda vez que las características de este tipo de programas someten a la población a un alto grado de vulnerabilidad.
4. La Alcaldía de Cartagena de Indias no vulneró los derechos de la Asociación de trabajadores del Turismo ASOTUPLAB, al negar su inscripción como consejo comunitario.4.1 ASOTUPLAB no es una comunidad étnica diferenciada sino una organización de carácter gremial. Para efectos prácticos, se ha expuesto que el reconocimiento de un consejo comunitario se efectúa a partir de la solicitud elevada por una comunidad negra, la cual es una figura organizativa desarrollada por la Ley 70 de 1993, que se asemeja a la definición de pueblo tribal o comunidad indígena. 4.2 Es claro que el artículo 3 del Decreto 1745 de 1995, señala que una comunidad negra es un conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, que revelan y conservan conciencia e identidad que las distinguen de otros grupos étnicos. Ni ASOTUPLAB ni las personas que trabajan y o viven en Playa Blanca, tienen estas características, razón por la cual no pueden asemejarse a una comunidad negra, lo cual tiene como consecuencia que no cumplan con los requisitos para efectuar la referida inscripción. Por tanto, la Alcaldía de Cartagena no vulneró los derechos fundamentales de los accionantes al negar su registro, toda vez que actuó dentro de las competencias que le asigna la ley para tal fin.4.3 Si bien, en el transcurso de esta acción de tutela ASOTUPLAB ha procurado entregar la documentación que le hace falta para iniciar el trámite de registro, ello no implica que la alcaldía accionada deba efectuar su inscripción, pues ésta no está reservada para todo tipo de comunidades, sino sólo para aquellas étnicamente diferenciadas.5. La protección al grupo de personas que integran ASOTUPLAB puede garantizarse sin necesidad de darle el estatus de comunidad étnica.5.1 Aunque hay un déficit de protección de las personas que integran ASOTUPLAB la manera de garantizar sus derechos, no necesariamente tiene que ser por medio de su reconocimiento como grupo étnico, máxime si no cumple con los requisitos para ello. No puede concluirse que toda asociación que se auto reconozca como pueblo aborigen, tribal o indígena, tiene tal calidad per se, toda vez que deben analizarse criterios objetivos que permiten diferenciar a sus miembros de otros grupos. Si bien comparto que el reconocimiento de una comunidad étnica no depende del reconocimiento que el Estado efectúe sobre la misma, sino de su existencia como tal, no puede aseverarse que las personas que se asociaron con fines económicos, de manera concreta para velar por los intereses de las personas que ejercen labores relacionadas con el turismo en Playa Blanca, son un pueblo tribal, indígena o afrodescendiente. Tampoco tienen un vínculo permanente o ancestral con el territorio pues su ocupación es inferior a los 10 años, en mucho de los casos, como puede constatarse con los procesos policivos de desalojo efectuados contra tal comunidad.Las personas que habitan y o trabajan en Playa Blanca no necesitan ser reconocidos como parte de una comunidad tribal para el disfrute de sus garantías ius fundamentales, pues estas se constituyen por la sola existencia de los sujetos.Como expuse en la ponencia que no alcanzó la mayoría, aunque las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la consulta previa de los accionantes, si hay un déficit de protección de los derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital, la vivienda digna, la libertad de escoger libremente profesión u oficio y la vida en condiciones dignas, de los miembros de ASOTUPLAB. Así las cosas, considero que el Estado colombiano no sólo debe proteger los derechos de las comunidades étnicamente diferenciadas sino de todo tipo de comunidad y en general de todos sus habitantes. Con base en ello, era necesario que la Sala aplicará los precedentes que la Corte Constitucional ha fijado para casos similares a este, teniendo en cuenta: (i) la obligación que tienen las entidades accionadas de garantizar la participación, información y concertación con la comunidad de Playa Blanca (véase la decisión que se adoptó en la Sentencia T-348 de 2012); (ii) la participación en la elaboración de censos para las personas afectadas por el proyecto (véase la decisión proferida en la sentencia T-135 de 2013); (iii) el cumplimiento de los compromisos acordados en los espacios de concertación (sentencia T-194 de 1999); (iv) La financiación de la asesoría que requieran las comunidades afectadas por el proyecto, a fin de que estas puedan ejercer su derecho a la participación efectiva (sentencia T-194 de 1999).La Sala debió ordenar a la Alcaldía de Cartagena que diseñara, desarrollara y ejecutara un programa de política pública destinado a las personas que viven y o trabajen en Playa Blanca, para su reubicación laboral y habitacional, antes de proseguir con el proceso de restitución de bienes de uso público que viene adelantando en Playa Blanca, corregimiento de Barú.También se debió exigir a Playa Blanca Barú S.A.S. que garantizara el derecho a la participación activa en las decisiones que afecten a las personas que viven y o trabajan en Playa Blanca, corregimiento de Barú, con el propósito de hacerlos partícipes de las decisiones que puedan afectar su mínimo vital, su libertad de escoger profesión u oficio y su derecho fundamental al trabajo, a partir de la creación de espacios de concertación medidas de compensación para mitigar los impactos negativos que pudieran causarse con ocasión al proyecto turístico. Todo ese proceso debía estar acompañado por la Defensoría del Pueblo, quien verificaría el cumplimiento de los concesos adoptados por las partes. Finalmente, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, la Sala debió ordenar que la Alcaldía de Cartagena de Indias suspendiera, el proceso de recuperación de bienes de uso público en Playa Blanca, durante el período en el cual esa entidad, Playa Blanca Barú S.A.S., y las personas que integran ASOTUPLAB coordinaran las medidas concretas para garantizar sus derechos fundamentales. Todas estas medidas las propuse en la ponencia que presenté ante la Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, la cual no alcanzó la mayoría para ser aprobada y cuyo reconocimiento a las personas que integran ASOTUPLAB como comunidad étnica diferenciada es el objeto del presente salvamento de voto.5.2 La Corte debe tener en consideración que otorgar el reconocimiento como comunidades étnicas a grupos humanos que no tienen tal calidad, puede devenir en la vulneración de los derechos de quienes sí lo son e incluso generar la desaparición de los usos y costumbres de las poblaciones objeto de especial protección de conformidad con el Convenio 169 de la OIT. Tales consideraciones debieron ser tenidas en cuenta con el objeto de preservar la identidad y los derechos fundamentales de las poblaciones afrodescendientes nativas que han subsistido desde el tiempo de la colonia en la Isla de Barú.De esta manera, salvo brevemente mi voto en la decisión adoptada.Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado