ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA MARIA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-485 15Ref.: Expedientes T-3.720.675 y T-3.779.765, acumulados.Acciones de tutela promovidas, de forma separada, por María del Carmen García García, representante legal de la Asociación de Trabajadores del Turismo de Playa Blanca (Asotuplab), y por Wilfrido del Rio Estrada, contra el Ministerio del Interior, el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo y otros.Magistrada Ponente (E):Myriam Ávila Roldán.Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, debo aclarar mi voto en la presente sentencia. Aunque comparto el sentido y la motivación de la decisión, estoy en descuerdo con la inclusión del último párrafo de la misma, que recibió el número 36, y es del siguiente tenor:“36. Por último y advertidas algunas circunstancias que han puesto de presente las partes en el presente proceso, la Sala considera oportuno enfatizar que las órdenes de protección de derechos fundamentales en el presente caso se restringen al reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural, así como a la garantía del derecho a la consulta previa. Así, lo decidido en esta sentencia no es incompatible con el ejercicio de las acciones legales correspondientes, en el caso que se demuestre que personas que ocupan o visitan el área de Playa Blanca incurran en contravenciones de policía, infracciones urbanísticas, ambientales o incluso violaciones de la ley penal. Por ende, las autoridades públicas están plenamente habilitadas para ejercer las acciones a que haya lugar, cuando se demuestre de forma fehaciente que se ha infringido el orden jurídico en el área de Playa Blanca. Estas acciones, no obstante, no podrán involucrar el desalojo de los integrantes de la comunidad negra de Playa Blanca, habida cuenta que la relación con el territorio es una de las características definitorias de la identidad diferenciada de las comunidades étnicas, conforme se explicó en el fundamento jurídico 18.3 de esta sentencia.”Esta advertencia me parece innecesaria, en la medida en que no responde al problema jurídico del caso. Además supone dar credibilidad a las versiones, ventiladas en el proceso, que asocian a la población afrocolombiana a distintas infracciones de la ley, y todo ello sin que a este considerando lo preceda un análisis fáctico que le justifique en tanto medida de prevención o en tanto advertencia.Fecha ut supra,MARIA VICTORIA CALLE CORREAMagistrada ---pies de página--- El ponente de esa decisión fue el magistrado Alberto Rojas Ríos. En este punto, la Sala se atiene, exclusivamente, al relato efectuado por los peticionarios. En este punto, los peticionarios citaron a los columnistas Alejandra Azuero (Lo que no se dijo sobre Barú, Semana.com, octubre 13 de 2007 http: www.semana.com opinion articulo lo-no-dijo-sobre-baru 88723-3) y Carlos Villalba Bustillo (Dos caimanes vs. un chigüiro, El Universal, julio 15 de 2012 http: www.semana.com opinion articulo lo-no-dijo-sobre-baru 88723-3). Folios 13 al 15 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675. Folios 38 a 44 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675. El artículo 9º del Decreto 1745 de 1995 indica que las actas de elección de la junta del consejo comunitario debe presentarse ante el alcalde municipal donde se localice la mayor parte de su territorio, quien la firmará y registrará y registrará en un libro que llevará para tal efecto, en un término no mayor de cinco (5) días. Tal acta, de acuerdo con la norma, constituirá documento suficiente para los efectos de representación legal. Folios 43 y 44 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.675. Antonio Padilla Oyaga. Folios 51-58 del cuaderno principal del Expediente T-3.720.765. Rafael Antonio Torres Marín. Folios 98 a 107 del Expediente T-3.720.765. Folios 40 al 51 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765 Folios 87 a 97 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765. Folios 98 y 99 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765. Folios 104 a 109 del primer cuaderno del Expediente T-3.779.765 Radicado 2007-00039-00 El magistrado sustanciador dispuso oficiar, para el efecto, a la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena; a la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad Tecnológica de Bolívar; a la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario; al Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes; al grupo de Estudios Afrocolombianos y al grupo Idearan de la Universidad Nacional de Colombia Universidad Nacional y al Observatorio sobre Discriminación Racial de la Universidad de los Andes. La intervención refiere al documento siguiente: Naciones Unidas. Consejo Económico y Social. Informe del Sr. Maurice Glèlè Ahanhanzo, Relator Especial encargado de examinar la cuestión de las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y formas conexas de intolerancia. Adición Misión en Colombia. Documento E CN.4 1997 71 Add.1, 13 de enero de 1997, párrafo
56. Boisson Jacques señala la impertinencia de invisibilizar las diferencias culturales, puesto que: “las diferencias culturales expresan la riqueza de las respuestas que el hombre ha hallado para adaptar a sus necesidades los diferentes medioambientes que ha encontrado en el curso de su historia. La variedad de las formas de culturas es, por lo tanto, el garante de la supervivencia de la especie y como tales deben ser protegidas y su dignidad respetada.” Boisson Jacques, Introducción: los derechos de los pueblos, en: Rojas Francisco (edit.), América Latina: etnodesarrollo y etnocidio, FLACSO, San José, 1982, p.
17. Corte Constitucional, sentencia C-063 10, fundamento jurídico 3.1. En relación con el uso de los etnónimos (nombres de grupos étnicos) “afrocolombiano”, “afrocolombiana”, “afrodescendiente”, “negro” o “negra”, la Sala toma en cuenta, al utilizarlos como adjetivos calificativos de comunidades étnicamente diversas, el hecho de que las distintas denominaciones han sido utilizadas en las reivindicaciones de los pueblos titulares de tales derechos diferenciados en Colombia. Así, el término afrodescendientes, que es el de mayor aceptación, o uso recurrente en el derecho internacional de los derechos humanos, especialmente desde la proclamación de la Declaración de Durban, toma como referencia la línea de descendencia con personas esclavizadas y víctimas de la trata en época de la colonia; la palabra afrocolombiano, por su parte, mezcla ese aspecto con la identidad nacional, en tanto que la palabra negra, es usada por algunas comunidades, líderes y organizaciones en Colombia, precisamente, como criterio de auto identificación, de acuerdo con el análisis que sobre los censos efectuó el autor, aclarando que el vocablo posee también actualmente implicaciones reivindicatorias, según se explicará, a continuación. Así, el antropólogo Jaime Arocha explica cómo la denominación y especialmente el auto reconocimiento de las comunidades étnicas ha sido un elemento que ha generado diversas discusiones entre los titulares de los derechos, evidenciados en las preguntas que se estructuran al realizar censos con el propósito de orientar las políticas públicas asociadas a la realización de sus derechos. Explica el autor cómo el proceso de auto identificación (aspecto relevante para establecer la titularidad de los derechos de los grupos étnicos) es complejo, debido a situaciones históricas como (i) la pérdida del nombre de pila en época de la conquista y la colonia, seguida de su reemplazo por una mezcla entre la denominación del lugar de nacimiento y un nombre o apellido de origen español (por ejemplo, los nombres María Carabalí o Juan Congo); la posterior utilización de la palabra negra o negro para designar las personas víctimas de la trata en la época, y la reciente concientización de las comunidades sobre los etnónimos afrodescendiente y afrocolombiano, a partir del trabajo de algunas organizaciones de base y de incidencia política. Indica también el citado autor cómo los apelativos zambo, mulato y otros semejantes aluden a un criterio de pureza de la raza, siendo no sólo erróneos científicamente sino jurídicamente especialmente discriminatorios, mientras que, por el contrario, etnónimos de gran valor para las reivindicaciones de las comunidad como libres, utilizado en el Cauca, no han tenido eco en las instituciones jurídicas. En síntesis, es posible concluir del estudio que los etnónimos “afrocolombiana”, “afrodescendiente”, “negro” y “negra”, son de uso frecuente por las comunidades, haciendo parte los primeros de un reciente proceso de articulación de las exigencias jurídicas de las comunidades a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; y los dos últimos porque, a pesar de que inicialmente hacían alusión directa al comercio de personas hacia América, actualmente son usados por las comunidades, bien sea como criterio de auto reconocimiento; bien sea como una forma de recordar la lucha contra la discriminación histórica. || A su turno, las expresiones “palenqueras”, para aquellas comunidades que escaparon durante la colonia y organizaron parte de la resistencia más recia a la dominación y que actualmente se ubican principalmente en Cartagena y “raizales”, la cual hace referencia a los habitantes del Departamento de San Andrés y Providencia, quienes comparten un origen diverso caracterizado a muy grandes rasgos por su ascendencia primordialmente europea, la lengua creole y una orientación religiosa predominantemente bautista, son etnónimos que han logrado establecerse como parámetros de un de auto identificación por parte de los pobladores de las islas, así como de un amplio reconocimiento jurídico. || Con esas precisiones en mente y especialmente respetando los criterios de auto reconocimiento y el significado político y jurídico que las comunidades étnicas y el cuerpo de protección de los derechos humanos les han otorgado a tales expresiones, la Sala utilizará indistintamente las expresiones comunidad negra, comunidad afrodescendiente y comunidad afrocolombiana. (Publicado en la compilación Dossier Colombia. Revista Observatorio Latinoamericano, Número
5. Facultad de Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires. 2010). M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Al respecto, ver sentencias T-282 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), Autos 004 y 005 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Asamblea General, Resolución del 13 de septiembre de 2007. Documento A RES 61
295. Corte Constitucional, sentencia C-522
02. Corte Constitucional,, sentencia C-175
09. Sobre este preciso particular, la sentencia T-376 12 utiliza la Declaración como parámetro interpretativo para concluir que ante los casos de afectación intensa, derivada de la medida o proyecto respectivo, el consentimiento de la comunidad étnica resulta obligatorio en aras de preservar la diversidad étnica. Al respecto, se señala en dicha decisión que “el consentimiento es abordado explícitamente en diversas disposiciones [de la Declaración], asociadas a (i) la prohibición de desplazamiento de los pueblos indígenas de sus tierras o territorios sin consentimiento expreso y un acuerdo sobre una indemnización justa y equitativa cuando no sea posible el regreso; (ii) la obligación de reparar adecuada y eficazmente a los pueblos indígenas por la privación de bienes “culturales, intelectuales, religiosos y espirituales”, sin su consentimiento libre, previo e informado, o por la privación de tierras y territorios tradicionalmente poseídos y ocupados por los pueblos originarios (Artículo 28), privilegiando en ambos casos las medidas de restitución; (iii) la prohibición de almacenar o eliminar materiales peligrosos en tierras indígenas sin su consentimiento previo, libre e informado. En síntesis, la Declaración refuerza el deber de consulta, no sólo recalcando su procedencia general frente a cualquier medida que afecte a los pueblos indígenas, sino previendo su participación y cooperación en todas las decisiones asociadas a los programas que incidan en su forma de vida; precisa algunos eventos en que una medida sólo procede con el consentimiento libre e informado de la comunidad, y desarrolla la obligación de adoptar medidas de reparación e indemnización concertadas con las comunidades en eventos en que se ha presentado una afectación a intereses protegidos de las comunidades sin consulta o, de ser el caso, sin consentimiento expreso. “ En el caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expresó:“134. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis.
135. Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia. En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que “[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo” .136. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.
137. Es más significativo aún mencionar que el Estado reconoció, asimismo, que el "nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión". La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.” Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No.
172. La naturaleza iusfundamental del derecho a la consulta previa, así como su plena exigibilidad constitucional, es un asunto suficientemente definido por la jurisprudencia constitucional. Acerca de la materia, la sentencia C-030 de 2008 definió cómo “[e]n relación con el deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, la Corte ha dicho que el mismo es consecuencia directa del derecho que les asiste a las comunidades nativas de decidir las prioridades en su proceso de desarrollo y preservación de la cultura y que, cuando procede ese deber de consulta, surge para las comunidades un derecho fundamental susceptible de protección por la vía de la acción de tutela, en razón a la importancia política del mismo, a su significación para la defensa de la identidad e integridad cultural y a su condición de mecanismo de participación.” A fin de exponer razones justificativas de la pertenencia del Convenio 169 de la OIT al bloque de constitucionalidad, la sentencia SU-083 03, estipuló lo siguiente: “Resulta de especial importancia para el asunto en estudio, además, reiterar que el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios, prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales, iii) debido a que el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados previamente sobre las decisiones administrativas y legislativas que los afecten directamente es la medida de acción positiva que la comunidad internacional prohíja y recomienda para combatir los orígenes, las causas, las formas y las manifestaciones contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y las formas de intolerancia conexa que afecta a los pueblos indígenas y tribales –Declaración y Programa de Acción de Durban- y iv) debido a que el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que no se negará a las minorías étnicas el derecho a su identidad. || Asuntos que no pueden suspenderse ni aún en situaciones excepcionales, i) por estar ligado a la existencia de Colombia como Estado social de derecho, en cuanto representa la protección misma de la nacionalidad colombiana –artículos 1° y 7° C.P.-, ii) en razón de que el derecho a la integridad física y moral integra el “núcleo duro” de los derechos humanos, y iii) dado que la protección contra el etnocidio constituye un mandato imperativo del derecho internacional de los derechos humanos.” Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-030 08 Ibídem. Convenio 169, Artículo 15:
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Convenio 169, Artículo 16.
1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberán tener lugar al término de procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la posibilidad de estar efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir la causa que motivaron su traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización con las garantías apropiadas.
5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por cualquier pérdida o daño que hayan como consecuencia de su desplazamiento. Convenio 169, Artículo 17.
1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos.
2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad.
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. Convenio
169. Artículo 22.
1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formación profesional de aplicación general.
2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados, los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se pongan a su disposición programas y medios especiales de formación.
3. Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento de tales programas especiales de formación, si así lo deciden. Convenio 169, Artículo 27.
1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones sociales, económicas y culturales.
2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realización de esos programas, cuando haya lugar.
3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin. Convenio
169. Artículo 28.
1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable, las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las menguas oficiales del país.
3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas. Esta fue la regla utilizada por la Corte en la sentencia C-175 09 antes reseñada. Allí se indicó que: “tanto las normas del derecho internacional que regulan el tema de la consulta previa, como la jurisprudencia constitucional, han destacado el lugar central que cumple el territorio en la definición de la identidad de los pueblos indígenas y tribales. Así, la Parte II del Convenio 169 de la OIT establece un grupo de reglas que deben tener en cuenta los Estados y gobiernos en cuanto a la protección de los derechos de las comunidades tradicionales respecto a sus territorios. Al respecto, el artículo 11 determina que “al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.” Desde esta perspectiva, surgen para el Convenio varias obligaciones a cargo del Estado, entre ellas, el reconocimiento a las comunidades de la propiedad y posesión de las tierras que tradicionalmente ocupan, la protección especial de los derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre los recursos naturales en esos territorios, la implementación de procedimientos de consulta respecto a la explotación del recursos del subsuelo en los mismos, el carácter excepcional y consensuado del traslado de las comunidades de sus territorios tradicionales, al igual que el reconocimiento y respeto de las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra establecidas por las comunidades diferenciadas. Bajo el mismo parámetro, el Convenio dispone que en relación concreta con los programas agrarios nacionales – como es el caso del EDR -, éstos deberán garantizar a los pueblos interesados condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los efectos de (i) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras de que dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico; y (ii) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que dichos pueblos ya poseen. || De forma armónica con las obligaciones estatales descritas, contenidas en normas que integran el bloque de constitucionalidad, la jurisprudencia de la Corte ha insistido en que las regulaciones legales que intervengan el régimen jurídico sobre la tierra de las comunidades indígenas y afrodescendientes deben mostrarse compatibles con la eficacia del mandato de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Esto implica que dicha normatividad deberá tener en cuenta las prácticas tradicionales de los pueblos indígenas y tribales, evitando que la imposición estatal de otras modalidades de regulación implique la desaparición de aquéllas.” Sobre la materia, el Reporte Promoción y protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo, explica lo siguiente:“43. Sería irrealista decir que el deber de los Estados de celebrar consultas directamente con los pueblos indígenas mediante procedimientos especiales y diferenciados se aplica literalmente, en el sentido más amplio, siempre que una decisión del Estado pueda afectarlos, ya que prácticamente toda decisión legislativa y administrativa que adopte un Estado puede afectar de una u otra manera a los pueblos indígenas del Estado, al igual que al resto de la población. En lugar de ello, una interpretación de los diversos artículos pertinentes de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas basada en el propósito de dichos artículos, teniendo en cuenta otros instrumentos internacionales y la jurisprudencia conexa, conduce a la siguiente conclusión sobre el ámbito de aplicación del deber de celebrar consultas: es aplicable siempre que una decisión del Estado pueda afectar a los pueblos indígenas en modos no percibidos por otros individuos de la sociedad. Una incidencia diferenciada de esa índole se presenta cuando la decisión se relaciona con los intereses o las condiciones específicos de determinados pueblos indígenas, incluso si la decisión tiene efectos más amplios, como es el caso de ciertas leyes. Por ejemplo, la legislación sobre el uso de la tierra o de los recursos puede tener efecto general pero, al mismo tiempo, puede afectar los intereses de los pueblos indígenasde modos especiales debido a sus modelos tradicionales de tenencia de la tierra o a modelos culturales conexos, lo que, en consecuencia, da lugar al deber de celebrar consultas.44. El deber de celebrar consultas no está limitado a las circunstancias en que una medida propuesta pueda afectar o afecte en el futuro un derecho ya reconocido o derivado de un contrato. El Relator Especial observa con preocupación que algunos Estados, de hecho o de manera deliberada, han adoptado la posición de que las consultas directas con los pueblos indígenas en relación con la actividad de extracción de recursos naturales o con otros proyectos de repercusiones importantes sobre el medio ambiente, como las presas, solo se requieren cuando las tierras en que se realizan las actividades en cuestión han sido reconocidas como tierras indígenas por el derecho interno. Esta posición es infundada ya que, de la misma manera que ocurre con el derecho a la libre determinación y con los principios democráticos, y debido a las condiciones generalmente vulnerables de los pueblos indígenas, el deber de celebrar consultas con ellos se plantea siempre que estén en juego sus intereses particulares, incluso si dichos intereses no corresponden a un derecho a la tierra reconocido o a otros derechos contractuales. A este respecto, un comité tripartito del Consejo de Administración de la OIT afirmó explícitamente que: "la consulta prevista en el párrafo 2 del artículo 15, procede respecto de los recursos de propiedad del Estado que se encuentren en las tierras que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna manera, tengan o no título de propiedad sobre los mismos" Es posible imaginar fácilmente innumerables maneras en que los pueblos indígenas y sus intereses puedan verse afectados por proyectos de desarrollo o por iniciativas legislativas en casos en que carezcan del correspondiente derecho.” Naciones Unidas. Asamblea General. Consejo de Derechos Humanos. Documento A HRC 12
34. En el documento previamente citado (A HRC 12 34), el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la situación de derechos de los indígenas manifiesta que lamenta esa forma de entender el problema, en términos de quién veta a quién, abandonando así el sentido profundo de la consulta como instrumento de construcción del estado multicultural. Corte Constitucional, sentencia T-376
12. Corte Constitucional, T-462A
14. Corte Constitucional, sentencia T-576
14. Corte Constitucional, sentencia T-546 14, fundamento jurídico 3.18. Cfr. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr.
164. Cfr. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr.
37. Corte Constitucional, sentencia T-294 14, fundamento jurídico
104. Corte Constitucional, sentencia T-375 06 Expediente T-3.720.675, folio 118, cuaderno
1. Idem. Folio 18, cuaderno
1. A este respecto, en el certificado de existencia y representación legal correspondiente se expresa que “el objeto de la asociación es velar por los derechos de los vendedores de las playas y demás personas que laboran de manera formal e informal que ejercen actividades relacionadas con la explotación económica del turismo en las playas de Playa Blanca.” Corte Constitucional, sentencia T-576
14. Esta es la manifestación realizada, por ejemplo, por el demandante Wilfrido del Río en su acción de tutela, en el hecho segundo. Cfr. Expediente T-3.779.765, cuaderno 1, folio
1. Incorporada al derecho interno mediante Ley 21 de 1991. Esta información, tanto como muchos otros datos consignados y comentados a lo largo de este escrito proviene también de la ya citada monografía “¿Es nuestra isla para dos? Conflicto por el desarrollo y la conservación en Islas del Rosario”, del antropólogo Carlos Andrés Durán Bernal. Tomadas igualmente del texto del antropólogo Durán Bernal, si bien se incluyen las referencias al protocolo notarial de la ciudad de Cartagena de donde éste las habría tomado. También contemplada y definida en el artículo 2° de la Ley 70 de 1993. Sobre este particular, la sentencia T-576 14 identificó como criterios objetivos de identificación de las comunidades étnicas, determinados a partir del Convenio 169 de la OIT, “(i) la continuidad histórica, (ii) la conexión territorial y iii) el hecho de que conserven sus instituciones sociales, culturales, económicas y políticas o una parte de ellas. En el caso de los pueblos tribales, es relevante (i) que reúnan ciertas condiciones culturales, sociales y económicas que les distingan de otros sectores de la colectividad nacional y ii) que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres, tradiciones o por una legislación especial.” La Constitución de 1991 estableció que la consulta previa procedía cuando se fuesen a realizar explotaciones naturales en territorios de comunidades indígenas. Por esta razón, la jurisprudencia inicial de esta Corporación entendió que solamente en ese supuesto era procedente. Adicionalmente, en concordancia con lo establecido en el artículo 55 transitorio de la Constitución, la ley 70 de 1993 estableció que las comunidades negras tenían derecho a ser consultadas previamente a: i) la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales (art. 22); ii) la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (art. 38); y iii) la conformación de la “unidad de gestión de proyectos” que tendría que existir en los fondos estatales de inversión social, para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (art. 58). Notaría Primera de Cartagena, protocolo 97, tomo 1, 19 de mayo de 1851. Bossa Herazo, Donaldo, (1983) Óp. Cit. Pág.
7. ICANH, Óp. Cit. Pág.
5. Folio
57. Hecho Quinto del escrito de tutela presentada por el Señor Wilfredo del Rio. Ibíd. Folio 22 del proyecto de fallo. Carvajal Burbano, Arizaldo (2011). Apuntes sobre desarrollo comunitario. Universidad de Málaga-España, julio de 2011. Página.
9. Ibíd. 29-30. Ibíd.
34. Robertis, Cristina de y Henri Pascal (2007). La intervención colectiva en trabajo social. La acción con grupos y comunidades. Buenos Aires, Editorial Lumen Hvmanitas. Pág.
31. Montero, M (2007). Introducción a la psicología comunitaria. Buenos Aires, Paidós. Pág. 198-199. Sentencia T-348 de 2012. Sentencia T-348 de 2012. Énfasis agregado. Sentencia T-294 de 2014.