Aclaración de Mauricio González Cuervo

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-484 14 Referencia: Expediente T-4.190.643.Accionante: Rony Jacob Noriega Montero. Accionado: Oficina de Control de Circulación y Residencia de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.Magistrada sustanciadora: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA.Aclaro el voto frente a la sentencia aprobada por la Sala Primera de Revisión en sesión del nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014), por las razones que expongo a continuación: La Gobernación Departamental de San Andrés decidió expulsar al señor Rony Jacob Noriega, residente temporal en la Isla, por encontrarlo trabajando. Según la accionada, una persona con este tipo de permiso temporal no está autorizada para trabajar, según la interpretación dada a los artículos 2 y 5 del Decreto 2762 de 1991.La Sala decidió tutelar los derechos fundamentales a la residencia y al trabajo del accionante y el derecho a la unidad familiar de su hijo, considerando que al otorgarle la residencia temporal al señor Rony, por tener una unión libre con quien tiene una residencia permanente, se entendía autorizado tácita y automáticamente el derecho al trabajo. Sin embargo, la sentencia señaló que al actor no se le vulneró el derecho al debido proceso administrativo iniciado por la Oficina de Control de Circulación para establecer el control poblacional en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, pues éste es de naturaleza policiva y no se le aplican los mismos mandatos del procedimiento administrativo. Sin embargo, plantea la sentencia que las entidades accionadas erraron en la interpretación de los artículos 2 y 5 del Decreto 2762 de 1991 al no autorizar al accionante a trabajar en el Departamento, por solo tener una residencia temporal, con lo cual también se vulnera el derecho al debido proceso. Es decir, el supuesto para la violación del derecho al trabajo proviene de una interpretación equivocada del Decreto “por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina”, ofrecida por la Oficina de Control de Circulación, al prohibir a los residentes temporales trabajar en dicho Departamento. Por esta razón, consideró que la sentencia debió amparar igualmente el derecho al debido proceso, que debe ser aplicado en todas las actuaciones judiciales y administrativas, a la luz del artículo 29 de la Constitución Política. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Según el interrogatorio practicado al señor Noriega por parte del Juez Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad, Atlántico, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013) con ocasión del proceso de tutela objeto de revisión, el accionante nació el siete (7) de noviembre de mil novecientos setenta y cinco (1975) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio 69 a 71 del primer cuaderno (de ahora en adelante, siempre que se haga mención a un folio se entenderá que se alude al primer cuaderno, salvo que se diga otra cosa). Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del registro civil de matrimonio celebrado entre él y la señora Ruth Janeth Llano Paniagua, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis (2006) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio

9. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de las tarjetas de residente permanente de la señora Llano, expedidas por la OCCRE en mayo de mil novecientos noventa y cuatro (1994) y el veinticuatro (24) de enero de dos mil doce (2012). Ver folio 11 a

13. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del registro civil de nacimiento del menor Santiago Nasar Noriega Llano, hijo suyo y de la señora Llano, quien nació el tres (3) de julio del dos mil diez (2010) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio

10. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la resolución 004840, proferida por la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), mediante la cual se le dio respuesta a la solicitud de residencia temporal que presentó la señora Llano en nombre suyo el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012). En dicha oportunidad, el gobierno local reconoció que la pareja convivía desde hace siete (7) o cinco (5) años en la Isla de San Andrés. Ver folio 22 y

23. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés, Isla, el veintiocho (28) de agosto de dos mil doce (2012). Ver folio 14 a

19. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la Resolución 004840 que profirió la Gobernación Departamental el (17) de septiembre de dos mil doce (2012) como respuesta al derecho de petición instaurado por su esposa el diecisiete (17) de mayo del mismo año y mediante el cual solicitaba el reconocimiento del derecho a la residencia temporal de su compañero.Ver folio 22 a

23. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la resolución No. 005827 proferida por la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual se formalizó un acuerdo de pago suscrito entre él y la mencionada entidad territorial en relación con la deuda que contrajo el primero en virtud de la resolución 004840 de dos mil doce (2012). En dicho acuerdo, se señaló que “si el interesado no paga oportunamente las cuotas fijas en la presente resolución o no acredita la cancelación dentro de la fecha señalada en el artículo anterior (el que fija las cuotas y los intereses), UNILATERALEMTNE se declara sin vigencia el plazo concedido y se revocará la presente resolución conforme a la ley”. Ver folio 24 y

25. Como prueba de la relación laboral, se encuentra copia del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado entre el accionante y la Defensa Civil Colombiana el ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013), por medio del cual el primero se comprometió a realizar las funciones de salvavidas en las playas de la Isla de San Andrés por un periodo de siete (7) meses a cambio del pago mensual de un millón ciento setenta y nueve mil pesos ($1.179.000). Ver folio 27 y

28. Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del acta de la declaración libre que rindió ante la OCCRE el dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013) antes de ser expulsado del archipiélago. Ver folio 29 a

33. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del Auto No. 189 del dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), mediante el cual la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (i) declaró que se encontraba en situación irregular; (ii) ordenó su expulsión y su devolución al último lugar de embarque, y (iii) le impuso una multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyo pago sería requisito en caso tal de que el accionante quisiera regresar a la Isla en calidad de turista. Ver folio 34 a

41. Consejo de Estado, Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) con radicado 880012331000200300050. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del recibo oficial de pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado en virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012), expedido por la Secretaría de Hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Según este recibo, que vence el día treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), la deuda del accionante ascendía a ochocientos treinta y nuevo mil pesos ($839.000). Ver folio

43. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la Resolución 002137 de dos mil trece (2013), mediante la cual la Gobernación Departamental resolvió un recurso de apelación presentado por el señor Germán Calderón Maldonado, quien, a pesar de estar casado con una residente permanente y tener su domicilio en la Isla por más de tres (3) años, fue declarado en situación irregular y expulsado del archipiélago por haber laborado sin tener autorización para ello y no contar con la tarjeta OCCRE. En dicha oportunidad, el gobierno local revocó el auto mediante el cual se había ordenado la expulsión de dicha persona señalando que para el momento en que el actor había iniciado sus actividades laborales, su situación de residencia ya se encontraba definida pues, a pesar de que no había un pronunciamiento oficial por parte de la OCCRE, (i) cumplía con todos los requisitos para acceder al derecho de residencia; (ii) había iniciado el trámite respectivo aportando los documentos necesarios, y (iii) la OCCRE no se había pronunciado en el plazo señalado por la ley para tal efecto. Ver folio 45 a

52. En el expediente se encuentra el acta del interrogatorio practicado por el Juez Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad, Atlántico, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013). Ver folio 69 a

71. Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del recibo de pago del saldo restante correspondiente a la deuda que debía saldar en virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012), efectuado el día veinte (20) de septiembre de dos mil trece (2013) por un valor total de ochocientos treinta y nueve mil pesos ($839.000). Ver folio

72. Señor Joseph Barrera Nelly. El escrito de contestación presentado por el Director de la OCCRE, el señor Joseph Barrera Nelly, fue radicado ante el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad, Atlántico, el veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013). Ver folio 78 a

89. Ver folio

9. Ver folio

10. Ver folio 11,12 y

13. Ver folio 14 a

19. Ver folio 22 a

23. Ver folio 24 y

25. Ver folio 27 y

28. Ver folio 29 a

33. Ver folio 34 a

41. Ver folio 45 a

52. Ver folio 69 a

71. Ver folio

72. Ver sentencia T-417 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa). Ver sentencias T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto). Ver sentencias T-262 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y T-229 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba Triviño). Ver sentencia T-303 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería). Cuando se afirma que el juez de tutela debe tener en cuenta la situación especial del actor, se quiere decir que este debe prestar atención a su edad, a su estado de salud o al de su familia, a sus condiciones económicas y a la posibilidad de que para el momento del fallo definitivo por la vía ordinaria o contenciosa, la decisión del juez ordinario o contencioso sea inoportuna o inocua. A este respecto, ver sentencias T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-228 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-338 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz), SU-086 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-875 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), T-999 de 2001(M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-179 de 2003 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), T-267 de 2007 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla), SU-484 de 2008 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-269 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa). Ver las consideraciones en materia de subsidiariedad hechas en la sentencia T-384 de 1998 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), que fueron posteriormente reiteradas en la T-1316 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). Ver sentencias T- 225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Ver sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes). Por inminencia se ha entendido algo que amenaza o que está por suceder prontamente. Un daño cierto y predecible cuya ocurrencia se pronostica objetivamente en el corto plazo a partir de la evidencia fáctica y que justifica la toma de medidas prudentes y oportunas para evitar su realización. No se trata, por el contrario, de una simple expectativa o hipótesis. La urgencia, por su parte, se predica de las medidas precisas que se requieren para evitar la pronta consumación del perjuicio irremediable y la consecuente vulneración del derecho. Por esta razón, la inminencia está directamente ligada a la urgencia. La primera hace relación a la prontitud del evento y la segunda alude a la respuesta célere y concreta que se requiere. La gravedad se refiere al nivel de intensidad del daño. Esto es, a la importancia del bien jurídico tutelado y al nivel de afectación del mismo. Esta exigencia busca garantizar que la amenaza o violación sea motivo de una actuación extraordinariamente oportuna y diligente. Por último, la impostergabilidad de la acción de tutela ha sido definida como la consecuencia de la urgencia y la gravedad, bajo el entendido de que un amparo tardío a los derechos fundamentales resulta ineficaz e inoportuno. Sobre la diferencia entre los componentes del perjuicio irremediable, pueden verse las sentencias T- 225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-789 de 2003 (M. P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-761 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-424 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Ver sentencias T-761 de 2010 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-424 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto). Ver sentencia T-600 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) y T-054 de 2014 (M.P. Alberto Rojas Ríos; S.V. Luis Ernesto Vargas Silva). Este Tribunal ha decantado una serie de reglas en materia probatoria que el juez de tutela debe aplicar para salvaguardar a todas las personas respecto de cualquier acción u omisión que vulnere o ponga en peligro sus derechos fundamentales. Entre estas se destacan las siguientes: (i) la carga probatoria en el trámite de la acción de tutela es más exigente para los demandados que para los accionantes, en virtud de la naturaleza especial de esta. Este principio alivia la carga de los accionantes, quienes usualmente son personas que carecen de los medios para probar todos y cada uno de los hechos por ellos relatados; (ii) la función del juez constitucional es privilegiar la protección de los derechos fundamentales que se enuncian como vulnerados. So pretexto de no cumplir con requisitos procesales, no puede olvidar el espíritu garantista que ilumina la acción de tutela; (iii) en el trámite de la acción de tutela, se aplica el principio de la carga dinámica de la prueba según el cual - corresponde probar un hecho determinado a quien se encuentre en mejores condiciones para hacerlo, y (iv) cuando el juez de instancia solicita a los demandados rendir el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de ese mismo decreto, si éste no es rendido dentro del plazo correspondiente se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. A este respecto, ver las sentencias T- 596 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-590 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T -638 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; S.V. Mauricio González Cuervo) y T-174 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), entre otras. Ver sentencias T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-1088 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1042 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-225 de 2012 (M.P. Humberto Sierra Porto), T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-269 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa). Ver sentencias T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-719 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-015 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-515A de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-700 de 2006 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-972 de 2006 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1088 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-953 de 2008 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-167 de 2011 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-352 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-202 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-206 de 2013 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). Ver sentencia T-1316 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes) y T-529 de 2007 (M.P. Álvaro Tafur Galvis). El artículo 310 de la Constitución Política señala lo siguiente: “El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se regirá, además de las normas previstas en la Constitución y las leyes para los otros departamentos, por las normas especiales que en materia administrativa, de inmigración, fiscal, de comercio exterior, de cambios, financiera y de fomento económico establezca el legislador. Mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de cada cámara se podrá limitar el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecer controles a la densidad de la población, regular el uso del suelo y someter a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago. Mediante la creación de los municipios a que hubiere lugar, la Asamblea Departamental garantizará la expresión institucional de las comunidades raizales de San Andrés. El municipio de Providencia tendrá en las rentas departamentales una participación no inferior del 20% del valor total de dichas rentas”. Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. El artículo 42 transitorio de la Constitución Política señala lo siguiente: “Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo”. M.P. Alejandro Martínez Caballero. A este respecto, la Corte señaló lo siguiente: “Para la Corte Constitucional, de las pruebas reseñadas se concluye que de continuarse el incremento poblacional que viene presentándose en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, antes del siglo XXI se verá comprometida de manera letal e irreversible la supervivencia de la especie humana. En efecto, antes del fin de la centuria, por simple proyección de las cifras actuales sobre incremento poblacional, San Andrés tendría más de 100.000 habitantes, asentados en sólo 27 de los 70 Km2 que tiene el Archipiélago en su conjunto, lo cual haría inviable la supervivencia del hombre. Es más, si, por vía de hipótesis, la población actual no aumentase -lo que los economistas llaman ceteris paribus-, la vida también se vería amenazada, como quiera que los altos índices de consumo de los escasos recursos naturales terminarían necesaria y fatalmente por acabar con éstos. En efecto, según se vio, los servicios públicos básicos o indispensables para la vida -acueducto, alcantarillado, tratamiento de basuras, energía, etc.-, se irán agotando hasta llegar a la terminación del suministro del servicio. De entre la población, indiscutiblemente el mayor precio lo pagarían los raizales, con lo cual de paso se atentaría contra la garantía constitucional de protección de la diversidad étnica y cultural del país. Así mismo, en tierra y mar se presenta un consumo masivo de los recursos que atenta contra la supervivencia de la fauna y flora terrestre y marítima. Al ritmo actual pronto desaparecerán muchas especies. Igualmente se está atentando contra la conservación de los arrecifes de coral. Providencia ostenta la especial característica de tener el único arrecife de coral barrera en el Océano Atlántico. Un arrecife de coral es una formación milenaria de la que podría afirmarse que "se ha formado por el ahorro de centavos y ahora se gasta por millones”. Necesariamente habrá un punto de extinción irreversible. La Corte observa pues con preocupación que del material probatorio allegado a este proceso se deduce que San Andrés, Providencia y Santa Catalina son unas especies en vías de extinción, ya que la densidad y el desarrollo están desbordando hasta límites de no retorno el sistema biológico frágil de las Islas”. Ver también la Sentencia T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), donde se señaló que “son tres los valores constitucionales que justifican las restricciones constitucionales a la libertad de locomoción (artículos 310 y 42, C.P.). El primero es un problema de sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la Isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la población. En segundo lugar se encuentra la protección al medio ambiente, como se dijo, la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema de las Islas. Y finalmente, pero no por ello menos importante, la protección a la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución (artículo 7, C.P.)”. Ver sentencias T-650 de 2002 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-1117 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-701 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla). En síntesis, pueden acceder a la residencia permanente las personas que (i) nacieron en las islas, siempre que alguno de sus padres tenga allí su domicilio; (ii) tengan padres nativos del archipiélago; (iii) hayan vivido en las islas por más de tres (3) años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición del Decreto; (iv) hayan contraído matrimonio o vivan en unión singular, permanente y continua con un residente y hayan fijado allí su domicilio por más de tres (3) años anteriores a la expedición del mencionado Decreto; (v) hayan contraído matrimonio o tengan unión permanente con un residente, siempre y cuando hayan fijado su domicilio en el archipiélago por tres (3) años continuos posteriores a la expedición del Decreto, y (vi) hayan permanecido en el Departamento en calidad de residentes temporales por un término no inferior a tres (3) años, hayan observado buena conducta, demuestren solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la OCCRE, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el archipiélago. Al derecho a la residencia temporal, por el contrario, pueden acceder las personas que (i) necesiten vivir en el Departamento para la práctica de actividades académicas, científicas, profesionales, de gestión pública o culturales; (ii) necesiten habitar en el archipiélago para desarrollar actividades laborales, y (iii) hayan contraído matrimonio o tengan unión permanente con un residente, siempre y cuando hayan fijado su domicilio en el territorio insular por tres (3) años continuos posteriores a la expedición del Decreto. Ver artículos 2, 3 y 7 del Decreto 2762 de 1991. Ver sentencia T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil; S.V. Rodrigo Uprimny Yepes). El artículo 2º del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan las medidas para controlar la densidad de la población en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, establece lo siguiente: “Tendrá derecho a fijar su residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: a) Haber nacido en territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago; b) No habiendo nacido en territorio del Departamento, tener padres nativos del Archipiélago; c) Tener domicilio en las Islas, comprobado mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición de este Decreto; d) Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente en las Islas siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago […]”. El artículo 3º del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan las medidas para controlar la densidad de la población en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, establece lo siguiente: “Podrá adquirir el derecho a residir en forma permanente en el Departamento Archipiélago quien: a) Con posterioridad a la fecha de expedición de este Decreto, contraiga matrimonio o establezca unión permanente con un residente, siempre que se fije el domicilio común en el Departamento, a lo menos por 3 años continuos. Al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja; b) Haya permanecido en el Departamento en calidad de residente temporal por un término no inferior a 3 años, haya observado buena conducta, demuestre solvencia económica y, a juicio de la Junta Directiva de la Oficina de Control de Circulación y Residencia, resulte conveniente su establecimiento definitivo en el Archipiélago. La Junta decidirá sobre la conveniencia de que trata el literal anterior, tomando en cuenta la oferta de mano de obra en el Departamento Archipiélago, la densidad poblacional en el mismo y las condiciones personales del solicitante […]”. Ver Sentencia T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil; S.V. Rodrigo Uprimny Yepes). Según el artículo 6º del Decreto 2762 de 1991, perderá la calidad de residente quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: “a) Haber fijado domicilio fuera del territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por un período continuo superior a 3 años; b) Haber violado las medidas de control de circulación y residencia contempladas en el presente Decreto; c) Haber violado las disposiciones sobre la conservación de los recursos naturales y ambientales del Departamento Archipiélago de San Andrés y Providencia”. Según el literal a) del artículo 3 del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan las medidas para controlar la densidad de la población en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, “al momento de solicitar la residencia permanente se deberá acreditar la convivencia de la pareja”. El inciso segundo (2º) del artículo séptimo (7º) del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan las medidas para controlar la densidad de la población en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, señala que “el interesado en obtener la residencia temporal, deberá demostrar que tiene vivienda adecuada y capacidad económica para su sostenimiento en el Archipiélago”. Por otro lado, el inciso segundo (2º) del artículo octavo (8º) del mencionado Decreto, establece que “para la expedición de la tarjeta (de residencia temporal), se tendrá en cuenta el cumplimiento de los requisitos de este Decreto, la densidad poblacional en el Archipiélago, la suficiencia de sus servicios públicos y las condiciones personales del solicitante” (paréntesis fuera del texto). Así fue señalado por la Corte Constitucional en las Sentencias C-530 de 1991 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-725 de 2004 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), y por el Consejo de Estado en la sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la Sala de Consulta y Servicio Civil, con radicado interno No. 11001-03-06-000-2005-01701-00. Sentencia del quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005) de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con radicado interno No. 11001-03-06-000-2005-01701-00. Esta interpretación del ordenamiento jurídico colombiano fue sustentada en los aportes hechos por el jurista norteamericano Ronald Dworkin. Al ocuparse de un caso donde no era claro si una persona de bajos recursos y de la tercera edad podía acceder a la pensión de sobreviviente de su hija dado que su fallecimiento había ocurrido antes de la Ley 100 de 1993 (regulación donde no se le permitía a los ascendientes acceder a este tipo de pensión), la Corte realizó una ascenso justificativo y decidió amparar los derechos de la accionante después de haber recurrido al principio de equidad, de igualdad, de solidaridad, de proporcionalidad y a fortiori. En relación con el ascenso justificativo, señaló lo siguiente: “Una característica del estado constitucional de derecho consiste en que, en virtud del carácter normativo de la Constitución Política y el “efecto irradiación” de los derechos fundamentales, los operadores jurídicos deben tomar en cuenta la incidencia de sus decisiones de interpretación y aplicación legal en la eficacia de los derechos constitucionales. (…) No existe sin embargo, un estándar plenamente definido que permita al operador jurídico determinar cuándo un caso puede resolverse con absoluta observación de la ley y cuándo su interpretación está plenamente condicionada por los principios de superior jerarquía. Los elementos del caso concreto son los que determinan su relevancia constitucional. Por ello, el filósofo del derecho Ronald Dworkin ha sostenido que existen casos de “prioridad local” y casos que requieren un “ascenso justificativo”. Los primeros, para el autor, son aquellos cuya respuesta está dada por un precedente claro (o, para el caso, por una regla legal); los segundos son los que exigen del operador jurídico abandonar el espacio de regulación “local” de la regla y tomar en consideración normas de superior jerarquía o principios generales del derecho, correspondiéndole al juzgador identificar frente a cuál de las dos hipótesis se enfrenta al momento de la aplicación del derecho. (…) Sintetizando, en el caso objeto de estudio existen razones para la acción, de carácter constitucional, que obligan al juez a iniciar un ascenso justificativo para dar respuesta al problema jurídico que se plantea, trascendiendo el plano legal para incorporar todos los aspectos constitucionales relevantes al análisis. (…) Así las cosas, debe la Sala emprender ese ascenso justificativo el cual parte de identificar las razones por las cuales este problema debe ser resuelto a nivel constitucional para, posteriormente, analizar cada uno de los aspectos relevantes y así encontrar una respuesta al caso que haga no sólo de la ley sino del pronunciamiento que se adopte una regla jurídica válida en tanto conforme con la Constitución Política, independientemente de si la respuesta al problema jurídico es favorable o desfavorable a los intereses de las partes en el caso concreto (…) El ascenso justificativo no opera sin embargo unilateralmente, sino que en este trámite plantea una tensión constitucional pues, frente a los elementos recién señalados, que son aquellos que la peticionaria solicitó al ISS fueran tomados en cuenta, se presentan los que defienden la adopción de la decisión de la entidad accionada que, para una argumentación transparente, deben ser concebidos en toda su magnitud constitucional: (i) la importancia del respeto de la ley como manifestación del principio democrático en la configuración de los regímenes pensionales; (ii) la irretroactividad de la ley como manifestación del debido proceso y condición de estabilidad y seguridad jurídica; (iii) la imposibilidad de que el juez configure un sistema pensional o defina sin un marco legal y reglamentario las condiciones de acceso a las pensiones de vejez, por la incidencia negativa que ello supone para la sostenibilidad financiera del sistema pensional. (…) En segundo término, es un aspecto conocido de la interpretación jurídica que la ley no plantea respuestas para todos los casos que llegan ante los jueces. Dentro de las diversas razones para que ello ocurra, se encuentran (i) la existencia de contradicciones reales o aparentes entre normas legales; (ii) la ausencia de regulación o lagunas; (iii) la existencia de una regulación que en términos abstractos no presenta inconvenientes constitucionales pero que puede afectar la vigencia de los principios superiores al ser aplicada a casos concretos; y (iv) la indeterminación semántica y de propósitos de las disposiciones legales. Ese conjunto de potenciales inconvenientes que enfrenta el juez al momento de interpretar y aplicar la ley, suele manejarse a partir de los diversos criterios o cánones de interpretación; las reglas de solución de antinomias; y la ponderación de principios”. Ver sentencia T-515 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa). M.P. (e) Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; A.V. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. María Victoria Calle Correa. Ver sentencia C-301 93 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; S.V. Fabio Morón Díaz, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa; S.V. Jorge Arango Mejía, Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero). Ver sentencia C-011 94 (M.P. Alejandro Martínez Caballero; S.V. Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz y Alejandro Martínez Caballero). Ver sentencia C-530 93 (M.P. Alejandro Martínez Caballero). Ver sentencia C-1026 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A.V. Jaime Araujo Rentería). En la sentencia T-121 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) esta Corporación conoció del caso de un recluso que solicitaba la reducción de su pena por haber trabajado al interior de la cárcel de acuerdo con las horas realmente laboradas, y no según las que le había certificado la autoridad del centro de reclusión. Al establecer quién era el funcionario competente para reducir la pena de las personas privadas de la libertad, la Corte señaló que “aplicando el principio universal del derecho de quien puede lo más, puede lo menos, solamente este funcionario (el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad), encargado de administrar justicia, podrá decidir si en casos específicos es posible decretar la reducción de la pena” (paréntesis fuera del texto). Así mismo, en la sentencia C-918 de 2002 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett; A.V. Alfredo Beltrán Sierra; A.V. Jaime Araujo Rentería) la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 715 de 2001, por medio de la cual se dictaron normas orgánicas en materia de recursos y competencias y se dictaron otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. Al estudiar la diferencia entre el grado de autonomía que tienen las instituciones de educación superior, frente a aquella que tienen las de educación básica y media, determinó que según el “principio general de derecho que quien puede lo más puede lo menos, y este punto es cardinal, se cumple de forma clara en cuanto a la autonomía. Pues resulta evidente que aquello que no le está permitido a la institución a la cual se le reconoce más independencia, a saber la universidad, mal podría otorgársele a aquella que por sus fines y contenidos se encuentra sometida a una más estricta vigilancia y control por parte del Estado, a saber las escuelas y colegios”. Ver también la sentencia C-312 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-061 de 2009 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la sentencia C-530 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), la Corte Constitucional señaló que los “servidores públicos del nivel nacional son ciertamente objeto de la tarjeta de residente temporal, pero con fines de registro mas no de control, de suerte que no les son aplicables las normas relativas a el cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso segundo del artículo 8°, ni el tiempo de duración de la tarjeta (art. 10), ni las causales de pérdida de la tarjeta (art. 11), ni tendrán que pagar por la tarjeta (art. 32)” (subrayado del texto original). M.P. Rodrigo Escobar Gil; S.V. Rodrigo Uprimny Yepes. Esta interpretación constitucional ha cambiado radicalmente durante los últimos años, siendo hoy admisible la unión de hecho entre parejas del mismo sexo y su reconocimiento como familia. Para tales efectos, véase la sentencia C-029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; A.V. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; A.V. María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva; S.P.V. María Victoria Calle Correa). MP. Nilson Pinilla Pinilla. M.P. María Victoria Calle Correa. Constitución Política de 1991, artículo

29. Ver sentencia T-442 de 1992 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez), reiterada en la C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ver sentencia T-796 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández; S.V. Nilson Pinilla Pinilla), reiterada en la C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ver sentencia T-796 de 2006 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández; S.V. Nilson Pinilla Pinilla), reiterada en la C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ver sentencia T-653 de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), reiterada en la C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ver sentencia C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ver sentencias T-467 de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), T-061 de 2002 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) y T-178 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiteradas en la C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Ver ssentencia T-178 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), reiterada en la C-980 de 2010 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Ver artículo 23 y siguientes del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Ver artículo 19 del Decreto 2762 de 1991, por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Ver sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado interno no. 11001-03-24-000-2002-00168-01(7955), y la sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radico interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01. En ejercicio de las atribuciones consagradas en el artículo 300 superior, la Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina expidió la Ordenanza 014 el veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). En su artículo segundo (2º) dispuso lo siguiente: “Todo ciudadano colombiano o extranjero que haya ingresado al país con el cumplimiento de los requisitos legales, tiene derecho a circular libremente por el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a entrar y salir de él y a permanecer en el mismo, siempre y cuando cumpla con la normatividad que trata del Control a la Circulación y Residencia contenidas en el presente código, la Constitución, la Ley y especialmente en el Decreto 2762 de 1991 o en las normas que lo modifiquen o adicionen. La persona que al ser requerida por la autoridad no posea la tarjeta de residencia correspondiente o la tarjeta de turista vigente, será remitida inmediatamente a la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE entidad que deberá implementar un centro de Tránsito y verificación de identidad, en el cual permanecerán hasta por un máximo de treinta y seis (36) horas las personas remitidas, mientras los Inspectores de OCCRE de turno verifican en los archivos de la entidad la existencia de la documentación en la que conste que la persona a su disposición ha radicado la solicitud correspondiente y se le ha expedido la tarjeta respectiva. En caso de que la persona remitida no reúna los requisitos para la expedición de la Tarjeta de Residencia o no tenga ninguna clase de documentación radicada en la Oficina, se entenderá que ésta ha violado la contravención especial de permanencia irregular en el territorio del Departamento, por lo que deberá proceder a ordenar su salida inmediata del Departamento una vez se surta el siguiente procedimiento policivo especial:

1. El Inspector de la OCCRE que tenga el conocimiento del caso, procederá a expedir acto administrativo motivado, en el que se declarará la persona en situación irregular y ordenará en consecuencia su salida del territorio del Departamento dentro de los seis (6) días hábiles siguientes, sin perjuicio de las demás sanciones que contengan las normas de Control a la Circulación y Residencia.

2. El acto administrativo se notificará personalmente de manera inmediata, si por cualquier circunstancia no se pudiera notificar personalmente, el funcionario deberá notificarlo por edicto, el cual se fijará por el término de dos (2) días en la cartelada de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, luego de los cuales se entenderá notificado el acto.

3. El particular declarado en situación irregular podrá por sí mismo o por intermedio de apoderado que deberá ser abogado titulado, interponer los recursos de Reposición ante el funcionario que expide el acto y subsidiariamente de apelación ante la Junta Directiva de la OCCRE dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de declaratoria de irregular y la orden de salida. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo, por lo que una vez cumplido el término de su ejecutoria, la decisión no se suspenderá y deberá cumplirse con lo ordenado en el acto administrativo, debiendo el particular abandonar el territorio del Departamento, luego de lo cual será incluido en la lista de personas a las cuales se les restringe el ingreso al Territorio del Departamento Archipiélago, en los términos del Decreto 2762 de 1991 […]”. La familia se encuentra regulada directa e indirectamente en los artículos 5, 13, 15, 28, 42, 44, 46, 49, 67 y 68 de la Constitución de 1991. A este respecto, es necesario resaltar lo establecido en los artículos 5 y

42. El primero de ellos (artículo 5), señala que “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.” El, segundo (artículo 42) determinó que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”. El artículo 44 de la Constitución de 1991 establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. El artículo 8º de la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que: “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte, el artículo 9º del mismo código, señala que “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. Finalmente, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. El artículo 9.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que “los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación, puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”. El principio 6º de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño establece que “el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material; salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al niño de corta edad de su madre […]”. El artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Por otro lado, el artículo 24 del mismo instrumento señala que “todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”. El numeral 1º del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales obliga a los estados partes a “conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo […]”. Así mismo, el numeral 3º de dicho artículo obliga a los Estados firmantes a “adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición […]”. El numeral 1º del artículo 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. Por otra parte, el artículo 19 de dicha Convención señala que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. Ver sentencias T-671 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Ver sentencias T-887 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). Ver sentencia T-946 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) y T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Ver sentencia T-946 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver sentencias T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-090 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T- 671 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-502 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-844 de 2011 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto). MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del registro civil de nacimiento del menor Santiago Nasar Noriega Llano, hijo suyo y de la señora Llano, quien nació el tres (3) de julio del dos mil diez (2010) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio

10. El artículo 44 de la Constitución Política de 1991 establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión […].” Ver sentencias T-408 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T- 292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-887 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), T-946 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la resolución 004840, proferida por la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), mediante la cual se le dio respuesta a la solicitud de residencia temporal que presentó la señora Llano en nombre suyo el diecisiete (17) de mayo de dos mil doce (2012). En dicha oportunidad, el gobierno local reconoció que la pareja convivía desde hace siete (7) o cinco (5) años en la Isla de San Andrés. Ver folio 22 y

23. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del registro civil de matrimonio celebrado entre él y la señora Ruth Janeth Llano Paniagua, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil seis (2006) en la ciudad de Barranquilla, Atlántico. Ver folio

10. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la Resolución 004840 que profirió la Gobernación Departamental el (17) de septiembre de dos mil doce (2012) como respuesta al derecho de petición instaurado por su esposa el diecisiete (17) de mayo del mismo año y mediante el cual solicitaba el reconocimiento del derecho a la residencia temporal de su compañero. Allí se señaló lo siguiente: ARTÍCULO

PRIMERO: Conceder al señor RONY JACOB NORIEGA MONETERO, identificado con cédula de ciudadanía No. 8.780.878 de Soledad, Atlántico, el derecho a residir en la isla en forma temporal y en consecuencia expídase la primera (1ª) Tarjeta de Residencia Temporal por convivencia, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído (negrillas originales del texto). Ver folio 22 a

23. Mediante la resolución 004840 del diecisiete (17) de septiembre de dos mil doce (2012), se dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO

TERCERO: Consecuentemente, expídase la Primera (1ª) Tarjeta de Residencia Temporal, previo el pago del valor Dos Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (SMLMV), según establece la ordenanza No. 020 de dos mil seis (2006), en su artículo 264; la vigencia de esta tarjeta será de un (1) año contado a partir de la fecha de su expedición, la renovación de la misma se solicitará ante esta oficina con un (1) mes de anticipación a al fecha de vencimiento del vigente”. Ver folio 22 a

23. Como prueba de la relación laboral, se encuentra copia del contrato de prestación de servicios profesionales celebrado entre el accionante y la Defensa Civil Colombiana el ocho (8) de mayo de dos mil trece (2013), por medio del cual el primero se comprometió a realizar las funciones de salvavidas en las playas de la Isla de San Andrés por un periodo de siete (7) meses a cambio del pago mensual de un millón ciento setenta y nueve mil pesos ($1.179.000). Ver folio 27 y

28. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del Auto No. 189 del dos (2) de septiembre de dos mil trece (2013), mediante el cual la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (i) declaró que se encontraba en situación irregular; (ii) ordenó su expulsión y su devolución al último lugar de embarque, y (iii) le impuso una multa de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuyo pago sería requisito en caso tal de que el accionante quisiera regresar a la Isla en calidad de turista. Ver folio 34 a

41. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia de la resolución No. 005827 proferida por la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el dos (2) de noviembre de dos mil doce (2012), mediante la cual se formalizó un acuerdo de pago suscrito entre él y la mencionada entidad territorial en relación con la deuda que contrajo el primero en virtud de la resolución 004840 de dos mil doce (2012). En dicho acuerdo, se señaló que el interesado había realizado un pago parcial de la misma. Ver folio 24 y

25. En dicho acuerdo, se señaló que “si el interesado no paga oportunamente las cuotas fijas en la presente resolución o no acredita la cancelación dentro de la fecha señalada en el artículo anterior (el que fija las cuotas y los intereses), UNILATERALEMTNE se declara sin vigencia el plazo concedido y se revocará la presente resolución conforme a la ley”. Ver folio 24 y

25. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del recibo oficial de pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado en virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012), expedido por la Secretaría de Hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Según este recibo, que vence el día treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), la deuda del accionante ascendía a ochocientos treinta y nuevo mil pesos ($839.000). Ver folio

43. En el expediente se encuentra el acta del interrogatorio practicado por el Juez Segundo Promiscuo de Familia del municipio de Soledad, Atlántico, el veintitrés (23) de septiembre de dos mil trece (2013). Allí el accionante informó vivir en la casa de sus padres, carecer de ingresos y no poder regresar a la isla por no contar con el dinero para pagar la multa de quince (15) smlmv. Ver folio 69 a

71. Como anexo al escrito de tutela, el accionante aportó copia del recibo oficial de pago de la deuda a cuyo pago estaba obligado en virtud de las resoluciones 004840 y 005827 de dos mil doce (2012), expedido por la Secretaría de Hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el treinta y uno (31) de julio de dos mil trece (2013). Según este recibo, que vence el día treinta y uno (31) de diciembre de dos mil trece (2013), la deuda del accionante ascendía a ochocientos treinta y nueve mil pesos ($839.000). Ver folio

43. Ver sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado interno no. 11001-03-24-000-2002-00168-01(7955), y la sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radico interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01. El artículo 18 del mencionado decreto describe en qué momentos una persona se encuentra en situación irregular. A este respecto, señala: “Se encuentran en situación irregular las personas que: a) Ingresen al Departamento Archipiélago sin la respectiva tarjeta; b) Permanezcan dentro del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por fuera del término que les ha sido autorizado; c) Violen las disposiciones sobre conservación de los recursos ambientales o naturales del Archipiélago; d) Realicen actividades laborales dentro del Archipiélago, sin estar autorizado para ello”. Ver sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radico interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01. Ver sentencia del diecinueve (19) de mayo de dos mil cinco (2005) de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radicado interno no. 11001-03-24-000-2002-00168-01(7955), y la sentencia del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con radico interno No. 88001-23-31-000-2003-00050-01. La Asamblea Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina expidió la Ordenanza 014 el veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999). En su artículo segundo (2º) dispuso lo siguiente: “Todo ciudadano colombiano o extranjero que haya ingresado al país con el cumplimiento de los requisitos legales, tiene derecho a circular libremente por el territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a entrar y salir de él y a permanecer en el mismo, siempre y cuando cumpla con la normatividad que trata del Control a la Circulación y Residencia contenidas en el presente código, la Constitución, la Ley y especialmente en el Decreto 2762 de 1991 o en las normas que lo modifiquen o adicionen. La persona que al ser requerida por la autoridad no posea la tarjeta de residencia correspondiente o la tarjeta de turista vigente, será remitida inmediatamente a la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE entidad que deberá implementar un centro de Tránsito y verificación de identidad, en el cual permanecerán hasta por un máximo de treinta y seis (36) horas las personas remitidas, mientras los Inspectores de OCCRE de turno verifican en los archivos de la entidad la existencia de la documentación en la que conste que la persona a su disposición ha radicado la solicitud correspondiente y se le ha expedido la tarjeta respectiva. En caso de que la persona remitida no reúna los requisitos para la expedición de la Tarjeta de Residencia o no tenga ninguna clase de documentación radicada en la Oficina, se entenderá que ésta ha violado la contravención especial de permanencia irregular en el territorio del Departamento, por lo que deberá proceder a ordenar su salida inmediata del Departamento una vez se surta el siguiente procedimiento policivo especial:

3. El particular declarado en situación irregular podrá por sí mismo o por intermedio de apoderado que deberá ser abogado titulado, interponer los recursos de Reposición ante el funcionario que expide el acto y subsidiariamente de apelación ante la Junta Directiva de la OCCRE dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de declaratoria de irregular y la orden de salida. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo, por lo que una vez cumplido el término de su ejecutoria, la decisión no se suspenderá y deberá cumplirse con lo ordenado en el acto administrativo, debiendo el particular abandonar el territorio del Departamento, luego de lo cual será incluido en la lista de personas a las cuales se les restringe el ingreso al Territorio del Departamento Archipiélago, en los términos del Decreto 2762 de 1991”. La familia se encuentra regulada directa e indirectamente en los artículos 5, 13, 15, 28, 42, 44, 46, 49, 67 y 68 de la Constitución de 1991. A este respecto, es necesario resaltar lo establecido en los artículos 5 y

42. El primero de ellos (artículo 5), señala que “el Estado reconoce, sin discriminación alguna, la primacía de los derechos inalienables de la persona y ampara a la familia como institución básica de la sociedad.” El, segundo (artículo 42) determinó que “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia”. El artículo 44 de la Constitución de 1991 establece que “son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia”. El artículo 8º de la Ley 1098 de 2006, por medio de la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia, establece que: “se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte, el artículo 9º del mismo código, señala que “en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente”. Finalmente, el artículo 22 del Código de la Infancia y la Adolescencia señala que “los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código. En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación”. Ver, además, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En varias ocasiones, la Corte se ha referido a la importancia del derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener y permanecer en una familia. Particularmente, la Corte se ha pronunciado sobre el interés superior del menor en casos donde el núcleo familiar se ve desintegrado o seriamente afectado como resultado del abandono de los padres, el maltrato y las precarias condiciones de vida que sufren los menores o el traslado laboral de uno de sus progenitores. A este respecto, ver sentencias T-887 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo) T-946 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), y T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). En varias ocasiones, la Corte se ha ocupado de los casos donde los menores son acogidos por el ICBF como resultado de una supuesta anomalía en su grupo familiar que, presuntamente, resulta contraria al interés superior y al desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Al hacer lo anterior, esta Corporación ha sentado su jurisprudencia en relación con la importancia de la familia en el goce efectivo de los derechos fundamentales de estos menores. A este respecto, ver sentencias T-510 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-292 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-397 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-572 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), T-090 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-671 de 2010 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-502 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-844 de 2011 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; S.P.V. Humberto Antonio Sierra Porto), T-094 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). Más particularmente, en la sentencia T-214 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa), esta Sala de Revisión conoció del caso de una persona que estaba adelantando el trámite pertinente para obtener la tarjeta de residencia por motivos de convivencia pero que, al no haber aportado todos los documentos requeridos de manera oportuna, fue expulsado de la Isla. En dicha oportunidad, la Corte tuteló su derecho fundamental al debido proceso y el derecho de sus dos (2) hijos menores a la unidad familiar por considerar que, en primer lugar, la OCCRE había omitido responder a una petición que él había presentado con el ánimo de obtener un plazo adicional para entregar los documentos faltantes y, en segundo lugar, que su expulsión y la multa que se le impuso le impedían reunirse con su familia y privaba a sus hijos de su compañía en una importante etapa de su desarrollo. Debido a esto, la Corte ordenó el regreso inmediato del actor en calidad de turista, dejó sin efecto la multa impuesta y le informó al gobierno departamental que debía permitirle aportar los documentos faltantes para continuar con el trámite de residencia.

Aclaración de voto