Aclaración de voto

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-483 DE 2015ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Se debió establecer si el accionante tenía derecho al régimen de transición (Aclaración de voto)Referencia: Expediente: T-4.926.332Acción de tutela interpuesta por Macario Calderón Pantoja contra Colpensiones.Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, hago explícitas las razones que me conducen a aclarar el voto respecto de la presente providencia judicial: Comparto el sentido del fallo adoptado, en el sentido de amparar los derechos fundamentales del señor Mario Calderón Pantoja, y en consecuencia, ordenarle a Colpensiones que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de la sentencia, expida un acto administrativo en el que le reconozca y pague una pensión de vejez. Lo anterior por cuanto, como se explica en el texto de la sentencia, el peticionario probó: (i) ser beneficiario del régimen de transición, en los términos de la Ley 100 de 1993; (ii) encontrarse en una situación de debilidad manifiesta; y (iii) la ocurrencia de una mora patronal en ciertas cotizaciones.Las razones de mi disentimiento, con algunos aspectos de la parte motiva del fallo, son los siguientes:El planteamiento del problema jurídico.En el texto de la sentencia se consigna el siguiente problema jurídico:“En primer lugar, si Colpensiones vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y el principio de confianza legítima, al negar el reconocimiento de la pensión solicitada por el accionante, por considerar que éste no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el actor procedió de acuerdo con lo informado en la relación de semanas cotizadas al sistema expedida por la entidad, en la cual constaban un total de 778.86.En segundo lugar, y como consecuencia del reconocimiento de la indemnización sustitutiva se deberá establecer si la negativa de reliquidar dicha prestación reconocida con base en las 544 semanas señaladas por la entidad como cotizadas, afecta los derechos invocados”.Adviértase que, por ninguna parte, se planteó lo referente a si el peticionario tenía derecho al régimen de transición. Tal omisión es grave por cuanto, al final, el amparo procedió por tal razón.Estructura del proyecto. En la sentencia se abordaron los siguientes temas: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales; (ii) seguridad social en pensiones con anterioridad y posterioridad a la Ley 100 de 1993; (iii) bonos pensionales; (iv) inoponibilidad de la mora patronal para el reconocimiento de la pensión de vejez; y (v) examen del caso concreto.Nótese que, por una parte, se abordaron algunos temas irrelevantes para la solución del caso concreto (i.e. bonos pensionales); y por el otro, lo referente al régimen de transición careció de todo desarrollo. Ratio decidendi.Una decisión judicial en la cual el problema jurídico está mal planteado, carece de una ratio decidendi adecuada. En efecto, siempre debe existir una coherencia lógica, propia de las ciencias exactas, entre: (i) los hechos probados; (ii) el problema jurídico; (iii) la ratio decidendi (regla judicial) y (iv) la decisión adoptada. Fecha ut supra, ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- Nació el 20 de octubre de 1940. Sentencia T-127 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Al respecto, Corte Constitucional, Sentencia T-433 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-110 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Esta línea jurisprudencial está compuesta, por las Sentencias T-651 de 2009 M.P, Luis Ernesto Vargas Silva; T-702 de 2008 M.P, Manuel José Cepeda Espinosa; T-681 de 2008 M.P, Nilson Pinilla Pinilla; T-607 de 2007 M.P, Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T-127 de 2012. M.P, Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En la Sentencia T-748 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se hace un breve recuento sobre la finalidad de estos instrumentos internacionales. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Ver entre otras las sentencias T-784 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-125 de 2012 y T- 754 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011 y T-719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencias T-232 del 31 de marzo de 2011. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T -719 del 23 de septiembre de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T- 125 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, Derogados por la Ley 100 de 1993. Ver el Decreto 2196 de 2009. Los artículos 21 y siguientes regularon además el funcionamiento de las instituciones de previsión que ya existían. En este sentido, el artículo 21 señaló: “Las instituciones de previsión social de empleados y obreros oficiales, ya existentes, podrán, a su arbitrio, y por decisión de sus organismos directivos, fundirse con la Caja que por la presente Ley se crea, o continuar como entidades independientes, en cuyo caso los empleados u obreros afiliados a ellas no gozarán sino de las prestaciones que tengan establecidas las respectivas asociaciones o corporaciones”. “Artículo 23.- Los Departamentos, Intendencias y Municipios a que se refiere el artículo 22, que no tengan organizadas instituciones de previsión social similares a la que por esta Ley se establece, deberán crearlas dentro de los seis meses siguientes a la promulgación de la presente Ley, observando en lo pertinente las disposiciones de ella”. “Artículo 29º.- Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquellas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial.Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante todo el tiempo de servicio.” Artículo 2, Ley 90 de 1946: “Serán asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones”. Artículo 8, Ley 90 de 1946: “Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá”. El artículo 6 señaló los trabajadores que estarían excluidos del seguro obligatorio: “No quedan sometidos al régimen del seguro social obligatorio:1o. El cónyuge, los padres y los hijos menores de catorce (14) años del patrono, aunque figuren como asalariados de éste; 2o. Los demás miembros de la familia del patrono, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, que presten sus servicios exclusivamente por cuenta del patrono y vivan bajo su mismo techo; 3o. Las personas que ejecuten trabajos ocasionales extraños a la empresa del patrono; 4o. Los trabajadores cuyo número de jornadas anuales sea inferior a noventa (90) días, y los que se ocupen en labores agrícolas temporales, como las de siembra, cosecha y demás similares, siempre que por otro concepto distinto no estén sujetos al seguro obligatorio. 5o. Los empleados y obreros que, por estar afiliados a otra institución de previsión social, gocen de mayores beneficios que los reconocidos por esta ley, de conformidad con el artículo 78. 6o. Los trabajadores que sean excluidos expresamente de este régimen por los reglamentos generales de la institución: a. Por su carácter de representantes del patrono; y b. Por otras circunstancias especiales que en esos mismos reglamentos se determinen; y 7o. Únicamente en relación con los seguros de invalidez, vejez y muerte, los extranjeros que vengan o hayan venido al país en virtud de contratos de duración fija no mayor de un (1) año, mientras esté vigente el contrato original, y los que, por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al Exterior en cualquier tiempo, siempre que, además, la respectiva organización extranjera tenga previsto para ellos algún régimen de seguro contra los mismos riesgos.” Artículo 76 de la Ley 90 de 1946: “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley”. El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 fue declarado exequible por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia N° 70 del 9 de septiembre de 1982, proceso número 971, M.P. Ricardo Medina Moyano. En este fallo se reconoció la obligación de paulatinamente ir afiliando a los trabajadores al seguro social obligatorio. Al respecto, la Sala Plena de la corporación manifestó: “-Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó también suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social obligatorio. Fue así como el artículo 12 de la Ley 6ª de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo, dispuso que: "Mientras se organiza el Seguro Social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los trabajadores, ya sean empleados u obreros".Significa lo anterior que, por voluntad expresa e inequívoca del propio legislador ordinario se crearon las siguientes situaciones jurídicas: a) de una parte al régimen legal sobre prestaciones sociales se le daba un carácter eminentemente transitorio, y b) Por otro lado, las prestaciones sociales indicadas quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto Colombiano de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes. No se trata por lo tanto a juicio de la Corte, como lo pretende la demanda de que, los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, o más exactamente los decretos aprobatorios de los mismos, expedidos por el Gobierno, modifiquen o deroguen las normas legales en materia prestacional, sino que éstas por voluntad del propio Congreso, autor de las mismas, dejan de regular los efectos de los contratos de trabajo en la materia correspondiente, desde el momento en que se haga la subrogación del riesgo respectivo. Por otra parte, no puede dejar de observarse que, la vigencia transitoria de la norma legal se conserva, con la posibilidad natural de su aplicación en todos aquellos casos en que no se haya realizado la sustitución de la misma por el régimen del Seguro Social. No se trata por lo tanto, como ya se indicó, de modificación de normas legales, sino de una subrogación de riesgos, en virtud de la regulación integral de la respectiva materia, progresivamente asumida por el régimen de la Seguridad Social.” Además, el artículo 82 otorgó al siguiente facultad al Gobierno Nacional: “En todo caso el Gobierno tiene facultad para revisar periódicamente aquellas instituciones, con el fin de cerciorarse de su capacidad económica y exigir las garantías que estime convenientes en defensa de los intereses de los asegurados, y aun decretar su liquidación e incorporación al Instituto, si surgieren fundados motivos de insolvencia o quiebra.” Sentencia T- 549 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Decretos 2663 y 3743 de 1950, adoptados por la Ley 141 de 1961. Artículo 1º de la Ley 71 de 1988. Sentencia del 4 de agosto de 2010, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado; C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez. C.P. Alberto Arango Mantilla. El literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el trascrito, retomaron lo contemplado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que otorgaba la posibilidad de acumulación de aportes para los trabajadores del sector público y del sector privado que a partir de su vigencia, diciembre 19 de 1988, acreditaran 20 años de aportes cotizados “en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”. El traslado entre los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, o de una entidad gestora a otra, implica traslado o conservación de aportes, ahorros y capitales, situación frente a la cual se venían presentando un sinnúmero de problemas administrativos a la hora se determinar el monto que debía ser aportado por cada entidad, para contribuir a la pensión de un reclamante. Para solucionar este inconveniente, la Ley 100 de 1993 creó la figura del bono pensional, que como ya se dijo, es un título valor correspondiente a los aportes para pensión que un afiliado haya realizado a una administradora del Régimen de prima media con solidaridad como el ISS, cajas o fondos del sector público, antes de trasladarse a una administradora de fondos de pensiones de ahorro individual. El bono pensional se utiliza como parte del capital para pensión, que sumado al saldo de la cuenta de ahorro individual, conforman dicho derecho pensional. Sentencia T-748 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Con relación al valor de los bonos pensionales, el artículo 117 de la Ley 100 preceptúa que se deben calcular así: “a) Se calcula el salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de Junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante, actualizado a la fecha de su ingreso al Sistema según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE, por la relación que exista entre el salario medio nacional a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que hubiere tenido el afiliado en dicha fecha. Dichos salarios medios nacionales serán establecidos por el DANE; b) El resultado obtenido en el literal anterior, se multiplica por el porcentaje que resulte de sumar los siguientes porcentajes: 45%, más un 3% por cada año que exceda de los primeros 10 años de cotización, empleo o servicio público, más otro 3% por cada año que faltare para alcanzar la edad de sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, contado desde el momento de su vinculación al sistema. La pensión de referencia así calculada, no podrá exceder el 90% del salario que tendría el afiliado al momento de tener acceso a la pensión, ni de quince salarios mínimos legales mensuales. Una vez determinada la pensión de referencia, los bonos pensionales se expedirán por un valor equivalente al que el afiliado hubiera debido acumular en una cuenta de ahorro, durante el período que haya efectuado cotizaciones al ISS o haya sido servidor público o haya estado empleado en una empresa que deba asumir el pago de pensiones, hasta el momento de ingreso al sistema de ahorro, para que a ese ritmo de acumulación, hubiera completado el capital necesario para financiar una pensión de vejez y para sobrevivientes, a los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres por un monto igual a la pensión de referencia. En todo caso, el valor nominal del bono no podrá ser inferior a las sumas aportadas obligatoriamente para la futura pensión con anterioridad a la fecha en la cual se afilie al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. El Gobierno establecerá la metodología, procedimiento y plazos para la expedición de los bonos pensionales. PARÁGRAFO 1o. El porcentaje del 90% a que se refiere el inciso quinto, será del 75% en el caso de las empresas que hayan asumido el reconocimiento de pensiones a favor de sus trabajadores. PARÁGRAFO 2o. Cuando el bono a emitir corresponda a un afiliado que no provenga inmediatamente del Instituto de Seguros Sociales, ni de Caja o fondo de previsión del sector público, ni de empresa que tuviese a su cargo exclusivo el pago de pensiones de sus trabajadores, el cálculo del salario que tendría a los 62 años si son hombres y 60 años si son mujeres, parte de la última base de cotización sobre la cual haya cotizado o del último salario que haya devengado en una de dichas entidades, actualizado a la fecha de ingreso al Sistema, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor del DANE. PARÁGRAFO 3o. Para las personas que ingresen por primera vez a la fuerza laboral con posterioridad al 30 de junio de 1992, el bono pensional se calculará como el valor de las cotizaciones efectuadas más los rendimientos obtenidos hasta la fecha de traslado”. Ibídem. Ibídem, Artículo 120 de la Ley 100 de 1993. Artículo 121 de la Ley 100 de 1993: “Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha”. Decreto ley 1299 de 1994. Decreto ley 1314 de 1994. La Nación podrá subrogar las obligaciones de que trata este artículo, para asegurar el pago de las mismas a los beneficiarios del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y los afiliados a las entidades del régimen de prestación definida, cuando la entidad tenga incapacidad temporal para asumirlas, en las condiciones que se establezcan para el efecto. Inciso 2º del Par. 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Sentencia T-543 de 2012. M.P. Humberto Sierra Porto. “Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.” Artículos 17 y siguientes de la Ley 100 de 1993. Sentencia T-726 de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-940 de 2013. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. Cfr. T-334 de 1997. M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-1103 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett;; T-702 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-387 de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. Cfr. T-165 de febrero 27 de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, donde se indicó: “Sea porque el empleador no descontó las semanas del salario del trabajador, o bien porque habiéndolas descontado, nunca las trasladó al Instituto, en todo caso, la responsabilidad por estas semanas no recae sobre el actor”. Ver folio 13 del cuaderno principal. Ver folios 14 -15 del cuaderno principal. Información contenida en la Resolución 128072 de noviembre de 2011 del ISS. En el expediente no se observa fotocopia del documento de identidad. Ver folio 23 del cuaderno principal. M.P. Mauricio González Cuervo.