SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-483 12Referencia: expediente T-3.367.627.Acción de tutela interpuesta por Claudia Patricia Ospina contra el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín y otro.Magistrado Ponente:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOCon el respeto acostumbrado por las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir del fallo adoptado por la Sala Cuarta de Revisión dentro del expediente de la referencia.1. En resumen Claudia Patricia Ospina invocó la acción constitucional de amparo contra las providencias judiciales que, en el marco del proceso penal adelantado en su contra, le negaron el beneficio de prisión domiciliaria. La señora Ospina fue condenada en el año 2007 a una pena principal de 208 meses de prisión por el homicidio agravado cometido en contra de su ex compañero sentimental.La accionante es madre de tres hijos (14, 12 y 4 años de edad) quienes actualmente hacen parte de un núcleo familiar integrado por siete menores al cuidado de la abuela materna y una hermana de la condenada. En su escrito de tutela aduce que la condición de salud así como las extensas jornadas de trabajo de la abuela y la tía no garantizan la debida protección de los menores. Solicitó entonces el subrogado de prisión domiciliaria al ostentar la calidad de madre cabeza de familia. No obstante, tanto el Juzgado 6º de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad como el Juzgado 3º Penal del Circuito de Medellín negaron la petición al considerar que los hijos “no se hallan en condiciones evidentes de abandono o desprotección”.2. Actuando como juez de tutela, el Tribunal Superior de Medellín negó el amparo debido a que las providencias atacadas responden a los fines de la pena. En segunda instancia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó dicho fallo por cuanto “quien administra justicia tiene la autonomía para interpretar la norma que más se ajuste al caso, para valorar las pruebas y para decidir el asunto”.En esta misma dirección, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional concluyó que la solicitud de amparo no tenía asidero en la medida que los jueces penales “actuaron autónomamente y según una visión interpretativa admisible”. Así, no se trata de una decisión que carezca de validez “al punto de constituir un abierto desatino susceptible de ser corregido por vía de la acción de tutela”.3. En contraste con la posición mayoritaria, considero firmemente que la actuación censurada supera los límites de la autonomía judicial, enmarcándose dentro de las causales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. El argumento central para negar el beneficio de prisión domiciliaria fue que al contar los menores con el cuidado de la abuela y de la tía, la señora Ospina no podía enmarcarse en el concepto de madre cabeza de familia. A esta conclusión no era posible llegar razonablemente a partir del material probatorio aportado. Por el contrario, dio lugar a un defecto fáctico como se explica a continuación.3.1. En primer lugar, según se desprende de la Ley 1232 de 2008, la calidad de madre cabeza de familia no exige la ausencia total de apoyo del grupo familiar sino la deficiencia sustancial del mismo, en términos de provocar una situación de amenaza real a los derechos de los menores. No basta entonces con que haya otro adulto en el hogar para descartar automáticamente la procedencia del beneficio, sino que es preciso indagar si ello garantiza efectivamente el bienestar de los niños.3.2. El informe del trabajador social expone la siguiente conclusión sobre el núcleo familiar de la accionante:“A través de la visita domiciliaria realizada se pudo establecer la existencia de unas condiciones de vida regulares, en tanto es un hogar con varios menores de edad en los cuales toda la responsabilidad y papeles de crianza está en manos de las mujeres, por la completa ausencia de los progenitores de género masculino, allí se pudo observar la existencia de necesidades económicas, y también faltan adultos que ejerzan la colocación de límites comportamentales para los menores en formación del carácter; las personas que fueron entrevistadas consideraron que la presencia de la detenida, les ayudaría a mejorar en varios aspectos las deficiencias observadas, pero sobre todo a controlar a todos los menores que habitan la vivienda” (subrayado fuera del original)3.3. Hay que resaltar también que la abuela, por su delicado estado de salud, y la tía, quien sufre de una incapacidad parcial como resultado de la amputación de su pierna, sumado a las extensas jornadas laborales de ambas, no pueden prestar la atención debida a los siete menores que tienen a su cargo.3.4. No sorprende entonces el informe de la Institución Educativa Alfonso López que describe la grave situación de los dos hijos mayores de la accionante y alerta sobre la situación de riesgo en la que se encuentran:“[Jennifer Daniela Ospina] se observa inestable emocionalmente, asume una actitud desafiante ante la autoridad con algunos profesores. Su relación con los compañeros es bastante conflictiva, la molestan permanentemente, es agresiva a nivel verbal (…) A nivel emocional se encuentra en una condición de riesgo para el desarrollo de su sistema personal, es relevante el efecto que tiene sobre la niña la ausencia de la madre y en el que en su proceso de desarrollo es necesario que exista una figura que supla un vínculo afectivo y de apego, por esto es necesario integrarla a la madre en su proceso de aprendizaje y desarrollo”.“[Juan Fernando Ospina] A nivel emocional también es relevante, el efecto que tiene sobre el niño la ausencia de la madre en su proceso afectivo y de desarrollo. Un ambiente óptimo para el desarrollo del niño consistiría en tener una figura que supla un vínculo afectivo, con el fin de que fomente su autoestima, tener normas claras, un manejo de autoridad consistente y un reconocimiento permanente de sus esfuerzos en el hogar”.3.5. Con fundamento en lo expuesto, considero que la apreciación del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín en relación con el bienestar de los hijos de la accionante no se compadece con el material probatorio allegado. Por el contrario, le atribuye un sentido al informe del trabajador social que no se desprende de su lectura y desconoce otros importantes documentos que evidencian el déficit sustancial de atención de los menores por parte de los otros miembros del núcleo familiar.4. Hacia dicha conclusión parecía dirigirse la sentencia de esta Corporación cuando sostuvo que “en este caso la familia extensa no tiene las condiciones para garantizar el ejercicio de los derechos de los niños dejándolos sin ayuda sustancial”. Sin embargo, la ponencia realiza un giro al declarar en el párrafo inmediatamente posterior que la decisión de los jueces penales de instancia, en todo caso, no se trata de una decisión que represente un abierto desatino. En este punto, la sentencia de tutela no desarrolla por qué las providencias atacadas son razonables, sino que las cobija de manera general bajo el principio de la autonomía judicial.4.1. Al respecto, urge recordar que la evolución jurisprudencial decantada por la Sala Plena ha llevado a “la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de procedibilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales”. De esta manera, la acción de tutela contra providencias judiciales no debe reducirse al campo del error burdo o del abierto desatino, sino incluir también aquellas decisiones que escapan a la órbita de lo razonable en detrimento de las garantías fundamentales.4.2. Aunque no es un asunto pacífico la delimitación de la razonabilidad, el presente caso ofrece un claro ejemplo de una decisión irrazonable en tanto se fundamenta en una valoración contra-fáctica de los medios probatorios válidamente allegados al proceso. Como se expuso anteriormente: (i) el informe del asistente social estableció que en el hogar hay una ausencia de adultos que establezcan límites comportamentales a los menores; (ii) el reporte de los docentes alertó sobre la falta de apoyo, cuidado y cariño de los niños; lo que sumado a (iii) la precaria situación económica y de salud de los adultos responsables evidencian la deficiencia sustancial de ayuda en la que se encuentran los menores.Más aún, la posición mayoritaria de esta Sala de Revisión reconoció la dramática condición de los menores y fue por ello que exhortó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que interviniera en aras de proveer la asistencia a nivel moral, sicológico y económico.5. Por último, el fallo esgrime que para revocar las decisiones de instancia se “requeriría un nuevo análisis de las circunstancias comportamentales de la accionante, especialmente desde el punto de vista sicológico, que permita concluir, sin riesgo para su entorno familiar y social” la procedencia del subrogado de prisión domiciliaria. Comparto la premisa general, en el sentido que la detención domiciliaria en estos casos no tiene por finalidad favorecer a uno u otro padre, sino la efectiva protección de quienes se encuentran en especial condición de vulnerabilidad y dependencia de sus progenitores; además es necesario evitar que dicho beneficio represente un peligro o amenaza para los derechos y la tranquilidad de la sociedad. No obstante lo anterior, en el caso de Claudia Patricia Ospina no se tuvo en cuenta el alcance del informe de la trabajadora social, las múltiples declaraciones extraprocesales, el concepto de la Junta Comunal, los certificados de calificación de buena conducta, trabajo y estudio del Inpec, que describen unánimemente a la accionante como una persona de buen comportamiento en sociedad, con el único hecho trágico de haberse defendido violentamente del compañero sentimental que la maltrataba. En todo caso, y si lo anterior no resultaba suficiente para concluir sobre el riesgo que la prisión domiciliaria representaba para su entorno familiar y social, el juez debió haber proferido las pruebas técnicas idóneas para ello, en vez de negar de entrada el beneficio.6. Así las cosas, presento mi salvamento de voto, apartándome respetuosamente de la decisión plasmada en el fallo referido, teniendo en cuenta que el amparo en este caso era procedente debido a la desprotección sustancial en la que se encuentran los tres menores hijos de la accionante, así como el buen comportamiento, arrepentimiento y esfuerzo por la resocialización que Claudia Patricia Ospina ha demostrado.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado ---pies de página--- Equivalentes a 17 años 4 meses. Al momento de los hechos ya no vivían juntos. El occiso murió por una puñalada que recibió en el abdomen, cuando se encontraba en la casa de la accionante. Una de sus piernas fue amputada. Información suministrada por Ana Milena Ospina Ospina, hermana de la accionante. Del 14 de marzo de 2011. Del 25 de abril de 2011. Ratificada por la Ley 12 de 1992. Sentencia C-1064 de 2000. Liliana Pardo ex directora del IDU. Por medio del cual se modificó el artículo 64 de la ley 599 de 2000. Folios 54 al 99 del cuaderno principal. Folio 100 al 102 del cuaderno principal. Folios 103 al 105 del cuaderno principal. Folios 106 a 126 del cuaderno principal. Folios 127 al 202 del cuaderno principal. Folio 132 del cuaderno principal. Folios 106 al 126 del cuaderno principal. Folios 234 al 236 del cuaderno principal. Folio 237 y 238 del cuaderno principal. Folios 239 al 256 del cuaderno principal. Folios 260 al 263 del cuaderno principal. Por medio del cual se modificó el artículo 64 de la ley 599 de 2000. Folios 264 y 265 del cuaderno principal. Del 11 de febrero de 2011. Del 14 de marzo de 2011. En esa oportunidad se declaró la inconstitucionalidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, que consagraban la acción de tutela contra decisiones judiciales. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sentencia T-103 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “Cfr. Sentencias T-426 03; SU-1184 01; T-1625 10 y T-1031 10”. Sentencia C-590 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-973 de 2011, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-581 de 2001. Artículo 38 del Código Penal. Para el cumplimiento de las siguientes obligaciones:
1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia;
2) Observar buena conducta;
3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo;
4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello;
5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores públicos encargados de realizar la vigilancia del cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del INPEC. Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana. genocidio, contra el Derecho Internacional Humanitario, desaparición forzada, secuestro extorsivo, tortura, desplazamiento forzado, tráfico de menores de edad, uso de menores de edad para la comisión de delitos, tráfico de migrantes, trata de personas, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, extorsión, concierto para delinquir agravado, lavado de activos, terrorismo, usurpación y abuso de funciones públicas con fines terroristas, financiación del terrorismo y de actividades de delincuencia organizada, administración de recursos con actividades terroristas y de delincuencia organizada, financiación del terrorismo y administración de recursos relacionados con actividades terroristas, delitos relacionados con el tráfico de estupefacientes, fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, municiones o explosivos y delitos contra la administración pública, salvo delitos culposos. Para lo cual deberá cumplir con las siguientes obligaciones: a) Observar buena conducta; b) No incurrir en delito o contravención mientras dure la ejecución de la pena; c) Cumplir con las restricciones a la libertad de locomoción que implique la medida; d) Comparecer ante quien vigile el cumplimiento de la ejecución de la pena cuando fuere requerido para ello. El incumplimiento de las obligaciones impuestas en el acta de compromiso dará lugar a la revocatoria de la medida sustitutiva por parte del Juez de ejecución de penas y medidas de seguridad. Norma que al ser parcialmente estudiada por la Corte Constitucional en sentencia C-184 de 2003, fue declarada exequible en el entendido que, cuando se cumplan los requisitos establecidos en la ley, el derecho podrá ser concedido por el juez a los hombres que, de hecho, se encuentren en la misma situación que una mujer cabeza de familia, para proteger, en las circunstancias específicas. Por medio de la cual se modificó la ley 82 de 1993, Ley Mujer Cabeza de Familia y se dictan otras disposiciones. Sentencia C-157 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicado 20.697 del 29 de mayo del 2003, M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, el cual a su vez reitera el radicado 22.638 del 28 de agosto de 2004, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. Radicado 30106 del 30 de septiembre de 2009, M.P. Augusto J. Ibáñez Guzmán. Del 26 de junio de 2008. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Ver también sentencias T-393 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-402 de 2008 y 139 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo La Declaración de Ginebra de 1924 y, posteriormente reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y en la Convención sobre Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989. Este último instrumento dispuso en su artículo 3°, numeral 1°, que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.” La jurisprudencia de esta Corporación, amparada en las anteriores disposiciones internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, ha señalado que se considera niño a todo ser humano menor de dieciocho años. Decreto 2737 de 1989 y, en la actualidad, a través de la Ley 1098 de 2006. “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Artículo 41 de la Ley 1098 de 2006. M.P Mauricio González Cuervo. Ver folio 230 del cuaderno principal. Artículo 1o. “El artículo 2o de la Ley 82 de 1993 quedará así: Jefatura femenina de hogar. Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”. Cuaderno 1, fl.
236. Cuaderno 1, fl.
103. Cuaderno 1, fl.
104. Sentencia C-590 de 2005. Sentencia T-693 de 2010. “(El homicidio de su compañero es( un evento que ahora piensa que hubiera podido evitar, si hubiera tenido la capacidad de colocarle límites a sus conductas agresivas y violentas, en contra de ella y de sus hijos, pero se dejó llevar por el pensamiento de que este cambiaría y asumiría una actitud diferente ante ella y sus hijos” folio
234. Rosa Esneda Barrera de Zábala (vecina): “Para mí es una persona muy seria, lo que hace que la distingo es una persona trabajadora, no se mete con nadie, honrada, servicial apta para vivir en la comunidad, respetuosa, responsable y muy buena madre (…) el motivo por el que lo mató fue por los malos tratos físicos y verbales, porque el occiso era muy agresivo con ella, porque Claudia me lo comentaba y yo la vi golpeada con morados en el rostro, manos” fl.107 Margarita María Saldarriaga (vecina): “La conozco hace 18 años que vivo en el mismo barrio, es decir como vecina, sí sé que está detenida, porque ese tiempo estaba laborando conmigo desde al año 2003, hasta que la detuvieron supuestamente porque mató a su compañero, no sé no recuerdo el nombre ni apellidos, se desempeñaba en la terminación de bluyenería, salario que devengaba era por terminación de obra, es decir, dependía el número de bluyines que realizaba, era muy cumplidora de su deber en su trabajo, era muy educada, pues nunca le observé problemas con las compañeras de su trabajo, no es peligrosa para la sociedad y para la comunidad (…) no tengo ningún parentesco con ella, es únicamente fue vecina y trabajadora mía porque las confesiones se fabrican en mi casa que soy la propietaria” fl.117 “La junta de acción comunal del Barrio Alfonso López Sector la Quintana con personería jurídica No. 3761 Nit 811019663-9, Dirección Cr. 71C No…. Certifica que la señora Claudia Patricia Ospina García vive en nuestra comunidad desde hace 28 años en la dirección… se ha destacado por ser madre cabeza de hogar de 3 hijos, Jennifer Daniela Ospina García (…) Respetuosa, honrada, con metas claras para el futuro y muy entregada a la familia como a la sociedad ” fl. 203