ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOLUIS ERNESTO VARGAS SILVAA LA SENTENCIA T-481 13PENSION DE INVALIDEZ-No se deben contabilizar semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez, salvo en determinados casos (Aclaración de voto)1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me permito aclarar el voto en el asunto de la referencia.2. Acompaño la tutela otorgada en el presente caso, en tanto el actor reúne los requisitos dispuestos en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 para acceder a la pensión de invalidez. Pese a lo anterior, encuentro algunos elementos de la parte motiva y resolutiva de la decisión, sobre los que estimo prudente precisar mi posición:3. La sentencia señala que el incumplimiento por parte del ISS frente a la orden de tutela dictada en el primer trámite constitucional, y la persistencia en la vulneración iusfundamental, constituyen hechos nuevos que descartan la temeridad. Si bien la anterior posición se advierte adecuada desde la perspectiva de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, estimo que podría resultar problemática en tanto genera una regla jurisprudencial que habilita la interposición de múltiples acciones de tutela sobre un mismo problema jurídico entre las mismas partes, siempre que el extremo demandante se niegue a cumplir una orden de tutela. Lo anterior, asimismo, resta vigor al instrumento de desacato, pues implícitamente se estaría aceptando que este no es idóneo y eficaz para lograr el cumplimiento de una sentencia.4. En mi opinión, la única razón por la que en el presente asunto no se genera temeridad obedece a la ausencia de identidad entre las pretensiones de las dos acciones de tutela formuladas por el actor: en el primer proceso se pidió la protección de aspectos previos al reconocimiento de una pensión (se salvaguardó el derecho de petición en el sentido de ordenar al ISS ajustes a la historia laboral, y la resolución de un recurso de reposición), mientras que en el presente proceso se solicitó (y estudió) la tutela del derecho a la seguridad social en su contenido de garantía a una pensión de invalidez.5. De otro lado, en el caso concreto se sostiene que el cumplimiento del requisito de densidad de cotizaciones “no se va a contabilizar dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez, esto es, el primero (1) de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1994), sino desde la fecha del dictamen de pérdida de capacidad laboral, es decir, el (17) de febrero de dos mil once (2011). Esto obedece a que el señor AA continuó cotizando al sistema, a pesar de su estado de salud”.6. Al respecto, en mi criterio la ley aplicable a un afiliado que reclama una pensión de invalidez es la vigente al momento de estructuración de la discapacidad, y solo en determinados eventos es posible aplicar normas distintas, por ejemplo, en virtud del principio de la condición más beneficiosa al asegurado o beneficiario de la seguridad social. Estimo que en relación con el requisito de densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de invalidez, no es procedente el cómputo de semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez. Lo que prescribe la jurisprudencia constitucional, es que existen eventos en que el dictamen emitido por la junta de calificación se aparta de la realidad, razón por la que el juez de tutela, con fundamento en los elementos probatorios del asunto, debe evaluar si es determinable la fecha material o real de configuración de la invalidez, para consecuentemente realizar el cálculo de las semanas cotizadas con base en esa data.7. Esto sucede, entre otras posibilidades, cuando los órganos encargados de determinar la pérdida de capacidad laboral establecen como momento de estructuración aquel en que aparece el primer síntoma de la enfermedad (o el que se señala en la historia clínica como el instante en que se diagnosticó la patología), sin tener en cuenta que el afiliado habría podido mantener una relación laboral o una actividad productiva en fecha posterior, con base en la que aportó al seguro de invalidez por no haber perdido su capacidad de trabajo de manera permanente y definitiva. Como esta última hipótesis se probó a la Sala, comparto el sentido de la decisión.8. Finalmente, aunque en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia se dispone que el cumplimiento de lo ordenado “no podrá exceder de treinta (30) días”, lo cierto es que el reconocimiento pensional no podrá exceder de 5 días posteriores a la comunicación de la sentencia, por pertenecer el solicitante al Grupo Prioridad Uno de que trata el Auto 110 de 2013. Vencido este término, el actor podrá solicitar al juez de tutela de primera instancia que adopte las medidas de cumplimiento que sean del caso, e incluso que dé inicio al incidente de desacato, siendo posible la imposición de sanciones a partir del 30 de agosto de 2013.9. Atendiendo a estas razones, aclaro mi voto en la sentencia de la referencia.Fecha ut supra,LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado ---pies de página--- En adelante ISS. Decreto 2011 del 2012 del 28 de septiembre de 2012, por medio del cual COLPENSIONES asumió las obligaciones a cargo del Instituto de Seguros Sociales, respecto al reconocimiento de derechos pensionales. Folio 4 del cuaderno principal (en adelante, se entiende que los folios a los que se haga referencia forman parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario). Folio
3. Folio
6. Folio 9 del cuaderno número
1. Folio 11 del cuaderno constitucional. Sentencia T-433 de 2006. Al respecto ver las sentencias T-300 de 1996, T-082 de 1997, T-080 de 1998, T-303 de 1998, T-1034 de 2005, T-1134 de 2005, T-586 de 2006, T-923 de 2006, T-331 de 2009 y T-772 de 2010. Sentencia T-184 de 2005. Sentencias T-1215 de 2003, T-721 de 2003, T-184 de 2005. Sentencia T-721 de 2003. Sentencias T-149 de 1995, T-566 de 2001, T-458 de 2003, T-919 de 2003 y T-707 de 2003. Sentencia SU-388 de 2005. En este sentido, en sentencia T-919 de 2004 la Corte afirmó: “… que tratándose de personas en estado de especial vulnerabilidad, no es procedente negar la tutela por temeridad, a pesar de que se observe una identidad de partes, hechos y pretensiones, cuando el juez advierta que, no obstante la interposición de una o varias acciones anteriormente, los derechos fundamentales de los peticionarios continúan siendo vulnerados. Esta situación, en consecuencia, constituye otra causal que justifica la interposición de una nueva acción de tutela.” “Con referencia a la verificación de que el caso no configure una excepción al uso temerario de la tutela pese a la presunta triple identidad de los procesos, la Corte ha desarrollado varios criterios. Se ha sostenido que la declaratoria de improcedencia de la tutela por temeridad debe analizarse desde una perspectiva distinta a la meramente procedimental, cuando el ejercicio simultáneo o repetido de la acción de tutela se funda en: (i) la condición del actor que lo coloca en estado ignorancia o indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho y no por mala fe, (ii) en el asesoramiento errado de los profesionales del derecho, (iii) en la consideración de eventos nuevos que aparecieron con posterioridad a la interposición de la acción o que se omitieron en el trámite de la misma, o cualquier otra situación que no se haya tomado como base para decidir la(s) tutela(s) anterior(es) que implique la necesidad de proteger los derechos fundamentales del demandante, y por último (iv) se puede resaltar la posibilidad de interponer una nueva acción de amparo cuando la Corte Constitucional profiere una sentencia de unificación, cuyos efectos hace explícitamente extensivos a un grupo de personas que se consideran en igualdad de condiciones, incluso si con anterioridad a dicha sentencia presentaron acción de tutela por los mismos hechos y con la misma pretensión.” Sentencia T-052 de 2008. Sentencia T-1064 de 2006. Sentencia T-262 de 2005. Sentencia T-505 de 1992. Sentencias T-484 de 1992, T-505 de 1992, T-185 de 2000, T-1181 de 2003, T-010 de 2004 y T-260 de 2004, entre muchas otras. Sentencia T-505 de 1992. Sentencia SU-256 de 1996. Sentencia T-1064 de 2006. Por el cual se modifica el decreto 692 de 1995. El cual fue modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Sentencia T-885 de 2011. Sentencia T-710 de 2009. En la aclaración de voto a la Sentencia T-138 de 2012, se expone: “La fecha de estructuración de la invalidez puede ser objeto de análisis en relación con (i) enfermedades crónicas, congénitas y degenerativas; y (ii) desde el punto de vista social de la diversidad funcional”. Folio
13. En Sentencia T-509 de 2010, esta Corporación expuso: “… [D]debemos recordar que la misma jurisprudencia constitucional ha señalado que no resulta aceptable someter a las personas con una particular condición de vulnerabilidad, al agotamiento de actuaciones administrativas o judiciales de carácter ordinario, que por su dispendioso y lento trasegar judicial, no surgen como el medio más adecuado e idóneo para proteger de manera oportuna y efectiva sus derechos fundamentales, pues de someterlas a dichos trámites se podría llegar a comprometer hasta su propia dignidad”. Sentencia T-036 de 2011. “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. Artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. Artículo 4º del Decreto reglamentario 2463 de 2001 “Las decisiones que tomen las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las administradoras de riesgos profesionales, las juntas regionales de calificación de invalidez y la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, sobre el grado de pérdida de la capacidad laboral, se emitirán con base en el manual único para la Calificación de la Invalidez o en las tablas de calificación vigentes al momento de la estructuración de dicha pérdida, según sea el caso. En este último evento, la entidad calificadora determinará en primer lugar, la fecha de estructuración y luego procederá a la aplicación de la tabla correspondiente”. Folio 3. (ii)“…acreditar cincuenta (50) semanas cotizadas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración” Sentencia T-200 de 2011. Sentencia T-671 de 2011. Artículo 2 del Decreto 917 de 1999 “Para efecto de la aplicación y cumplimiento del presente decreto, adóptense las siguientes definiciones: a) Invalidez: Se considera con invalidez la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, no provocada intencionalmente, hubiese perdido el 50% o más de su capacidad laboral. b) Incapacidad permanente parcial: Se considera con incapacidad permanente parcial a la persona que por cualquier causa, de cualquier origen, presente una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 5% e inferior al 50%. c) Capacidad Laboral: Se entiende por capacidad laboral del individuo el conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes y o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en un trabajo habitual. d) Trabajo Habitual: Se entiende como trabajo habitual aquel oficio, labor u ocupación que desempeña el individuo con su capacidad laboral, entrenamiento y o formación técnica o profesional, recibiendo una remuneración equivalente a un salario o renta, y por el cual cotiza al Sistema Integral de Seguridad Social”. Artículo 3 del Decreto 917 de 1999:“la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva. Para cualquier contingencia, esta fecha debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación. En todo caso, mientras dicha persona reciba subsidio por incapacidad temporal, no habrá lugar a percibir las prestaciones derivadas de la invalidez”. Sentencia T-699A de 2007. Se aclara que para la fecha de estructuración de invalidez del actor (1 de abril de 1994) la norma aplicable era el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, que establecía como requisitos para obtener la pensión de invalidez, los siguientes:“ Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, yb) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.PARAGRAFO.-Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.Este artículo ha sido modificado por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Ver sentencia T-662 de 2011. Sentencia T-200 de 2011 “Respecto de la acreditación de las cincuenta semanas cotizadas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, no se contabilizará dentro de los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración, sino desde la fecha del dictamen de pérdida de la capacidad laboral”. Considera esta Sala de Revisión pertinente expresar que a la fecha de adopción de la presente decisión el ISS no ha acatado la orden judicial de reunificar las semanas cotizadas por el actor con cédula de extranjería y cédula de ciudadanía. Folio
14. Esta información fue confirmada en la página Web de COLPENSIONES el 11 de julio de 2013, link: https: hla.colpensionestransaccional.gov.co contenido principal.aspx. Término estipulado por esta Corporación en el Auto 110 de 2013, con relación al reconocimiento pensional de personas que se encuentran ubicadas en el grupo con prioridad uno referido en el fundamento jurídico 37 de dicho Auto. “…hacen parte del grupo con prioridad uno los sujetos de especial protección constitucional (Supra 36) que cumpliendo con alguno de los tres siguientes criterios, reclamen el reconocimiento o pago de una pensión en cualquiera de sus modalidades: (i) independientemente de su edad o estado de salud, los afiliados que en los tres últimos meses de servicios realizaron cotizaciones sobre una base salarial máxima de uno y medio salarios mínimos legales mensuales (SMLM), vigentes en el respectivo año de cotización, y los casos de los potenciales beneficiarios de una pensión de sobreviviente en los que el afiliado cotizó sobre la anotada base salarial, o tenía reconocida una pensión que no excediera dicho monto o; (ii) las personas en condición de invalidez calificada, que hubieren perdido un 50 % o más de su capacidad laboral y las que acrediten el padecimiento de una enfermedad de alto costo o catastrófica, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 66 del Acurdo 029 de 2011 de la Comisión de Regulación en Salud o; (iii) los menores de edad y las personas que tengan o superen los 74 años de edad”. Sentencia T-504 de 1994. En ese sentido se puede consultar la sentencia T-1013 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva)