SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ALFREDO BELTRÁN SIERRA EN RELACIÓN CON EL AUTO A-100 DE 22 DE MARZO DE 2006 (Nulidad de la sentencia T-481 DE 2005)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo el voto en relación con el Auto A-100 de 22 de marzo de 2006, por las razones que a continuación se expresan:1. Por intermedio de la Sala Primera de Revisión, mediante sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005 revocó la sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 5 de agosto de 2004, en relación con la acción de tutela interpuesta por el señor Gobernador del departamento del Valle del Cauca con motivo del laudo arbitral de 24 de abril de 2003 que decidió la controversia entre la Sociedad Concesiones de Infraestructura S.A. CISA y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión GM-95-04-017 celebrado entre las partes.En la misma decisión, mediante sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005 la Sala Primera de Revisión concedió la acción de tutela impetrada, declaró la nulidad de la sentencia de 11 de marzo de 2004 emanada de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la del laudo arbitral de 24 de abril de 2003 a que se ha hecho alusión.En armonía con las decisiones anteriormente mencionadas, se declaró por la Corte en firme la liquidación unilateral del contrato de concesión aludido realizada por la Gobernación del Valle del Cauca mediante resolución No. 095 de 17 de septiembre de 2001.2. Mediante auto No. A-100 de 22 de marzo de 2006 se declaró por la Corte Constitucional la nulidad de la sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005, decisión de la cual discrepo de manera radical.3. Como aparece en el expediente respectivo en los dos primeros cargos para impetrar la nulidad, se adujo por la solicitante el supuesto desconocimiento de una sentencia de tutela proferida el 23 de septiembre de 2002 por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali, en la cual se decidió sobre acción presentada por CISA contra la Gobernación del Valle del Cauca, que fue declarada improcedente tanto en primera como en segunda instancia.Examinada esta acusación, lo que surge con claridad absoluta es que no existe identidad de objeto entre la acción de tutela revisada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-481 de 2005 y la sentencia de 23 de septiembre de 2002 originaria del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. En efecto, esta última fue dirigida con la expresa petición para que se revocaran las resoluciones números 0095 de 2001 y 209 de 25 de junio de 2002 mediante las cuales se liquidó unilateralmente por el Departamento del Valle el contrato de concesión GM-95-04-017, en tanto que la tutela resuelta mediante sentencia T-481 de 2005, tenía un objeto totalmente diferente, comoquiera que en ella se impetró que se declarara la nulidad de lo actuado por el Tribunal de Arbitramento y el Consejo de Estado en el proceso arbitral que se inició para dirimir la controversia suscitada entre CISA y el departamento del Valle del Cauca con ocasión del contrato de concesión mencionado.Adicionalmente, en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali el 23 de septiembre de 2002, la acción de tutela se declaró improcedente, en tanto que en la sentencia T-481 de 2005 proferida pro la Corte Constitucional, la decisión que versaba sobre un asunto diferente a la primera, resolvió de fondo sobre el mérito de la pretensión de tutela que, se repite, era distinta.Por otra parte, no existe identidad de partes, pues la tutela declarada improcedente por el Tribunal Superior de Cali el 23 de septiembre de 2002, tuvo como partes a la Empresa CISA y la Gobernación del Valle del Cauca, en tanto que, en la acción de tutela a que se refiere la sentencia T-481 de 2005, fueron partes la Gobernación del Valle, el Tribunal de Arbitramento que profirió el laudo impugnado y la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. La evidencia de la ausencia de este requisito para que exista cosa juzgada fulge con luz propia.Por lo expuesto, es claro, además, que no existe, ni de lejos identidad de causa petendi. De manera pues que los dos primeros cargos formulados para que se declare la nulidad de la sentencia T-481 de 2005 no pueden prosperar, porque si no existe ninguno de los elementos que configuran la existencia de cosa juzgada, queda sin fundamento alguno el supuesto quebranto de las sentencias SU-047 de 1999 y SU-1219 de 2001, asunto éste sobre el cual, no existe duda alguna a tal punto que a tales cargos no se les dio prosperidad por la Sala luego del debate respectivo.4. El tercer cargo que se aduce para invocar la supuesta nulidad de la sentencia T-481 de 11 de mayo de 2005, lo funda la actora en que a su juicio se habría desconocido la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la existencia de vías de hecho en providencias judiciales para que pueda prosperar la acción de tutela contra éstas.A mi juicio, como lo expuse en los debates respectivos no se encuentra demostrada la inexistencia de una vía de hecho judicial, ni existe comprobación alguna sobre la afirmación según la cual se desconoció la jurisprudencia constitucional al respecto en la sentencia impugnada. Lo que sí queda claro es que la parte actora en un argumento circular que retoma las razones del salvamento de voto sobre la sentencia cuya nulidad se pretende, reitera la discrepancia sobre la argumentación de la parte motiva de la sentencia T-481 de 2005. Esa discrepancia no es censurable. Al contrario, tanto un Magistrado cuando disiente de una decisión, como las partes mismas cuando se encuentran en esa situación, e incluso en el plano académico, pueden expresarse razones por las cuales no se comparta la motivación de un fallo judicial. Pero es cosa distinta elevar esa discrepancia a la categoría de causal de nulidad de un fallo, máxime si se tiene en cuenta que quien aduce la supuesta nulidad es parte interesada en el proceso respectivo, pues es razonable entender que el vencido en un proceso, en la mayoría de los casos, discrepe de la decisión.Por tal razón, carece entonces de sustentación jurídica la aceptación de la prosperidad de la nulidad con semejante fundamento, pues la Sala Primera de Revisión, a contrario de lo que ahora se afirma, lo que hizo fue reiterar la jurisprudencia sobre la existencia de vías de hecho que llevaron a conceder la tutela a que se refiere este salvamento de voto.Es más, en la sentencia T-481 de 2005, se menciona como uno de sus fundamentos el desconocimiento por el Tribunal de Arbitramento nada menos que una sentencia de constitucionalidad, concretamente la distinguida con el número C-1436 de 2000 que de manera expresa excluye del ámbito de competencia de los Tribunales de Arbitramento la decisión sobre actos administrativos, pues el juez natural de la administración es la Jurisdicción Contencioso Administrativa. De tal suerte que, conforme a la sentencia C-1436 de 2000, los Tribunales de Arbitramento quedan limitados a resolver sobre controversias puramente económicas entre las partes, pero jamás quedaron habilitados para asumir las funciones propias de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado.Si aquí existía ya una resolución administrativa que liquidó el contrato de concesión para la construcción de la vía Cali-Candelaria, lo que resulta conforme a la ley es que si el contratista no se encontraba de acuerdo con ese acto administrativo, atacara su legalidad ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin pretender sustituirla como ocurrió, por un Tribunal de Arbitramento, que precisamente empieza por reconocer en el laudo arbitral correspondiente que carece de competencia para decidir sobre la validez de actos administrativos.Es evidente que, siendo ello así, el acto de liquidación de un contrato administrativo, tiene un objeto preciso, cual es el de establecer si al contratista se le adeuda algo por el contratante, y en ese caso cuánto, o si nada se le debe. Esa liquidación, se realiza de común acuerdo cuando ello es posible, y, en caso contrario mediante decisión unilateral de la administración, siempre en forma motivada. Siendo ello así, si el contratista se considera lesionado por el acto unilateral de liquidación del contrato, como ocurre en este caso, la controversia sobre el particular para elevar al cuádruplo el valor de lo adeudado según CISA por el departamento del Valle del Cauca (de $7.000.000.000 a $28.000.000.000 sin intereses), supone que se fulmine un ataque sobre la legalidad de la resolución liquidatoria del contrato, pues de otra manera no podría variarse el quantum de las obligaciones a cargo del departamento.No obstante ello, afirma el Tribunal y así se aceptó por la Corte Constitucional, que se dejó incólume la legalidad del acto administrativo de liquidación del contrato. Nadie entenderá esto. Baste observar que si ello fuera cierto, la obligación del departamento del Valle del Cauca con CISA sería de $7.000.000.000 y no de $28.000.000.000, sin intereses; y si no es cierto, entonces la conclusión es la opuesta, lo que significa que el Tribunal de Arbitramento, sin competencia, decidió que la resolución administrativa de liquidación del contrato quedara sin efecto, asunto que solamente puede ser resuelto por la Jurisdicción Contencioso Administrativa.Por último, se afirma en el cuarto cargo formulado para que se declarar la nulidad de la sentencia T-481 de 2005, que a la parte actora CISA, se le habría burlado el derecho de acceder a la administración de justicia, y el derecho al debido proceso y a la confianza legítima. Nada de ello es cierto. Es claro que participó en el Tribunal de Arbitramento, es claro que durante el trámite de éste se le notificaron todas las providencias judiciales; es claro, igualmente, su participación efectiva en la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, que culminó satisfactoriamente para ella. Así mismo, resulta evidente que la Gobernación del departamento del Valle del Cauca, desde el inicio mismo de las funciones asumidas por el Tribunal de Arbitramento, propuso como excepción la falta de competencia del mismo, que le fue negada; y es inocultable, que promovió la nulidad del laudo ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, la cual no le prosperó; y es evidente, que, ante estos hechos, se interpuso entonces la acción de tutela que se resolvió mediante sentencia T-481 de 2005. De manera pues que, resulta ininteligible y de muy difícil aceptación que se diga a la postre que dizque se violó el debido proceso y el derecho de acceso a la administración de justicia al contratista, o lo que sería más grave que se le indujo a error y se les desconoció la confianza legítima en la actuación de las autoridades públicas porque se le convenció de la supuesta competencia del Tribunal de Arbitramento para resolver la controversia que consideraba pertinente plantear. Es más, jamás podrá tener aceptación la afirmación según la cual por ello se abstuvo de ejercer a tiempo las acciones contencioso administrativas que ahora se encuentran caducadas, no precisamente por actos de las autoridades públicas sino por negligencia del interesado, términos que, no pueden revivirse por una acción de tutela y cuyo vencimiento, en todo caso, afecta a quien no hizo uso de ellos, pero jamás constituirán causal de nulidad de una sentencia.De manera suscinta, quedan así expuestas las razones de mi salvamento de voto. Fecha ut supra.ALFREDO BELTRÁN SIERRAMagistrado ---pies de página--- Así, sentencias C-426 de 1994, C-294 y C-431 de 1995, C-242 de 1997, C-211, C-330 y C-1436 de 2000, C-060 y C-098 de 2001 y C-1038 de 2002, entre otras. Sentencia C-098 de 2001. Diccionario de la Real Academia Española. http: buscon.rae.es Artículo 136.-Modificado artículo 44 Ley 446 de 1998 – Caducidad de las acciones. (...) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para las partes, o en su defecto del establecido por la Ley , el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; (...). Así, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de agosto de 2001 (Ref: 14384) y Sentencia del 13 de septiembre de 2001 (Ref: 17952). Así, Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de febrero de 2001 (Ref: 12660). M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Artículo
61. De la liquidación unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible del recurso de reposición. Artículo
27. Ley 80 de 1993. Artículo 5 ídem. En su escrito a la Corte, manifiesta: “Por las razones expuestas y con el objeto de defender el orden jurídico, el patrimonio público y los derechos y garantías fundamentales le reitero respetuosamente mi solicitud inicial.(…)Honorable Magistrado, dada la trascendencia social, económica, ética, moral y jurídica del caso que nos ocupa reitero la petición contenida en la acción de tutela de la referencia, (pág. 11).” La jurisprudencia decantada sobre vía de hecho fue resumida en la sentencia T-949 de 2003 (MP: Eduardo Montealegre Lynett) así: “(…) todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucional mente ad mi sible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación,(v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.”. En la sentencia T-231 de 1994 (MP: Eduardo Cifuentes Muñoz) se definieron los llamados defectos sustantivos, orgánicos, procedimental y fácticos. El defecto sustantivo es el que produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; el defecto orgánico se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; el defecto procedimental es el que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido y el defecto fáctico es el que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este contexto, considera esta Corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la Administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral (Sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000, Sala Plena, Corte Constitucional)”. (Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68). En una ocasiones anteriores el Consejo de Estado ha distinguido claramente entre control de legalidad del acto administrativo y desacuerdos económicos, para efectos de delimitar la competencia de los tribunales de arbitramento. Por ejemplo, en un fallo de julio 4 de 2002 (Radicación 19.333) la Sección Tercera sostuvo que ciertas controversias económicas derivadas del contenido de actos administrativos proferidos con ocasión del contrato pueden ser conocidas por árbitros. En el mencionado caso, la Sección Tercera consideró que no necesariamente todos los aspectos contemplados en el acta de liquidación del contrato tienen carácter de acto administrativo, dado que en el acta de liquidación del contrato, la administración, actuando como parte del contrato y no en el ejercicio de autoridad, adopta decisiones frente a peticiones o reclamos del contratista, que tal como sucede en los contratos entre particulares, son reflejo simplemente de “la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista”, y por tal razón no tienen el carácter de acto administrativo a pesar de encontrarse incluidos en un acta que sí tiene el carácter de tal. A partir de esta argumentación, en el caso mencionado, la Sección Tercera negó la pretensión de anular el laudo por considerar que las discusiones existentes entre las partes alrededor de la fórmula de ajuste y el descuento por la rentabilidad del anticipo, a pesar de haber sido consignadas en el acta de liquidación unilateral del contrato no tenían el carácter de acto administrativo y por tal razón, el Tribunal de Arbitramento sí tenía competencia para fallar al respecto. Sobre este particular, la Sala de Consulta, con ponencia de Susana Montes de Echeverri, dijo después de haber sido consultada específicamente sobre el punto en este caso precisamente: (…) “Del análisis hasta aquí efectuado por la Sala resulta claro que el Gobernador del departamento del Valle del Cauca no podía en forma unilateral desconocer o dejar sin efecto el acuerdo celebrado entre las partes por cuanto no tiene la potestad legal para deshacer, por su sola voluntad, los acuerdos o convenciones que ha celebrado. (…)Finalmente, debe la Sala destacar, que la administración departamental había perdido la competencia para realizar la liquidación unilateral del contrato GM-95-04-017 de 1995, pues la demanda presentada ante juez competente por el contratista había sido admitida desde el mes de abril de 2001 y, como lo tiene establecido tanto la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa del Consejo de Estado (sentencias de marzo 30 de 12.996, radicación 11759; junio 22 de 2000, radicación 12.723; febrero 22 de 2001, radicación 13682) como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación (concepto de octubre 31 de 2001, radicación 1.365), ocurrido este evento la administración pierde la competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. De esta forma, aparece con claridad que cuando se expidió el acto de liquidación unilateral por el Gobernador del departamento había perdido competencia temporal para pronunciarse sobre el particular. Por lo cual se está en presencia de una de las causales de anulabilidad de los actos administrativos, tal como lo señala el artículo 84 del C.C.A.(…)“Con base en las anteriores consideraciones, la Sala responde las preguntas formuladas, así:“1. No es procedente la liquidación del contrato en los términos expuestos en la consulta formulada a la Sala por el señor Ministro de Gobierno, pues, de una parte, existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de Arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato GM-95-04-017 de 1995, la Gobernación del Valle del Cauca había perdido competencia temporal para expedirlo pues había sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral”. (Negrillas y subrayas fuera del texto) (Escrito Consultoría Contractual Derecho Administrativo, páginas 9 y 10). La cuestión adquiere una dimensión especial si el acto de liquidación unilateral no se ha dictado cuando se ha admitido la demanda arbitral. Al respecto, la Sección Tercera ha dicho, por ejemplo, en sentencia del 22 de junio de 2000 (exp. 12723; actor: Sociedad Unisys de Colombia S.A., CP: María Elena Giraldo Gómez): “(…) La Administración puede en el tiempo liquidar unilateralmente, aunque vencieron los plazos a que aludió la jurisprudencia para realizar la liquidación bilateral o unilateral, hasta antes de que se le notifique la admisión de la demanda, en la cual se pretende que el juez se pronuncie sobre la liquidación del contrato; hecho a partir del cual se le da certeza a la Administración de que el asunto se volvió judicial (principio de publicidad), siempre y cuando dicha notificación se haga dentro del término de prescripción o caducidad, según el caso, como también se explicará enseguida”. Posteriormente, en sentencia del 13 de septiembre de 2001 (exp. No. 17952; actor: Departamento de Casanare, CP: María Elena Giraldo Gómez), dijo: “(…)En términos generales puede afirmarse que la competencia temporal de la Administración para liquidar el contrato estatal, antes de la reforma introducida por la ley 446 de 1998, como en este caso, nace cuando muere el término que tenían la Administración y el contratista para liquidarlo por mutuo acuerdo y muere por una de las siguientes dos circunstancias: cuando la Administración ha sido notificada de la demanda del contratista, por medio de la cual impugna la omisión estatal de liquidarlo unilateralmente y cuando el contratista no ha demandado la omisión administrativa de liquidar unilateralmente el contrato, al vencimiento de los dos años contados a partir del día siguiente en que la Administración no lo liquidó. De esa manera la Sala reitera su posición jurisprudencial, precisada en sentencia proferida el día 22 de junio de 2000. En sentencia del 27 de mayo de 2004 (exp. No. 25156; actor: Empresa Nacional de Telecomunicaciones –TELECOM-, CP: María Elena Giraldo Gómez), la Sección Tercera señaló lo siguiente: “En conclusión, partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (pacto compromisorio), y la demanda arbitral, la Sala observa, que el Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque fue facultado para liquidar el contrato y en general sobre el conflicto derivado de la terminación y la liquidación, lo cual incluía la liquidación del contrato interadministrativo de interconexión; que las partes no habían llegado a transacción ni habían logrado la liquidación definitiva del contrato, que impidiera a los árbitros conocer del conflicto y que varios de los supuestos con los cuales el recurrente sustenta la causal son puntos que implican un análisis in indicando”. Por mandato expreso del Congreso (artículo 166 de la Ley 446 de 1998), el gobierno nacional compiló en el Decreto 1818 de 1998 (Estatuto de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos) las normas aplicables a la conciliación, al arbitraje, a la amigable composición y a la conciliación en equidad, que se encontraran vigentes. En el artículo 163 de este decreto se compilaron las causales de nulidad de los laudos arbitrales, establecidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989. Tales causales son las siguientes: "1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.
2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite. 3. (Esta causal fue anulada por el Consejo de Estado, en sentencia de abril 8 de 1999, Radicación 5191, CP: Juan Alberto Polo Figueroa).
4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.
6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.
7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.
8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.
9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento". En el artículo 230 del Decreto 1818 de 1998 fueron compiladas las causales de nulidad de los laudos arbitrales establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de 1993. Estas a su vez corresponden a las causales contenidas en los numerales 4, 6, 7, 8 y 9 del Artículo 163 del Decreto 1818 de 1998. Dijo expresamente el Tribunal en el laudo: “Como existe la prueba de que el contrato se liquidó unilateralmente, a través de un acto administrativo, su existencia implica que el Tribunal no puede liquidarlo, situación distinta sería que el contrato no se hubiera liquidado unilateralmente porque en ese caso tendría aplicación el artículo 44, literal d) de la Ley 446 de 1998 que señala que el juez puede liquidar un contrato estatal, en este caso debe entenderse que el árbitro es un juez facultado legal y constitucionalmente en forma temporal para administrar justicia”. (…)“Sin perjuicio de las consideraciones hechas en este Laudo relativas al tema de la competencia arbitral, el Tribunal recalca que el hecho de asumir Competencia, faculta al Tribunal de arbitramento para estudiar las pretensiones de la demanda, y no necesariamente para despacharlas favorablemente. En este caso el Tribunal asumió competencia para estudiar la viabilidad de declarar la pretensión de liquidación del contrato, pero no para liquidar necesaria y obligatoriamente, pues si las pruebas recaudadas lo llevan a una convicción diferente está en su deber de no acceder a la petición impetrada de liquidación”. (Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 67). (…)“Por todo lo manifestado el Tribunal dictará el laudo teniendo en cuenta estas conclusiones, denegando la pretensión de Liquidación del Contrato y así se pronunciará en la Parte resolutiva correspondiente”. (Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68). Dijo expresamente el Tribunal en el laudo: (…) “A este respecto el Tribunal recuerda que el tema de la liquidación de los Contratos Estatales está reglamentado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, según los cuales “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”. (Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 66).(…)“Para el Tribunal, cuando no puede hacerse la liquidación bilateral por las partes, ya sea porque el contratista no se presenta o ya sea porque no pudo llegarse a un acuerdo sobre el contenido de la misma se puede proceder a efectuar la liquidación unilateral y directa como medio sustitutivo de aquella. Esa Liquidación Unilateral debe hacerse por acto administrativo motivado. Tal acto es susceptible del Recurso de Reposición y, desde luego sometido al control de legalidad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la llamada a calificar si se sujeta al orden jurídico y si ha existido el respeto por las garantías y los derechos de los administrados”. (Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68). Dijo el laudo: “Como se adujo en el tema relativo a la Competencia de este Tribunal, los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, regulan los alcances de la Cláusula Compromisoria en los contratos estatales para someter a decisión arbitral las diferencias surgidas por razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación de los contratos, sin embargo, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado se han pronunciado en el sentido de excluir de la competencia de los Tribunales de Arbitramento asuntos tales como:Las materias no susceptibles de transacción.Los asuntos relacionados con la Cláusulas excepcionales sobre Interpretación, Modificación, Terminación unilaterales del contrato, así como la del Caducidad del Contrato y sus efectos; La Reversión; Multas por Decisión Unilateral de la Administración y en general todo acto que proviene de la ley más que del contrato mismo.La suspensión provisional de actos administrativos.(…)“Todos aquellos asuntos relativos a la competencia de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para confrontar y decidir, sobre la legalidad de actos administrativos relacionados con los contratos estatales, incluso los que se producen en los contratos estatales con la calidad subsidiaria de una solución principal que no se pudo obtener de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 61 de la Ley 80 de 1993, no son susceptibles de pronunciamiento alguno por parte de la Justicia Arbitral como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000, el hecho que tales actos se dicten en desarrollo de un contrato, no les da una fisonomía propia, porque el contrato no es la fuente de la cual dimana el poder para expedirlos, sino que esa fuente radica únicamente en la ley. Esta conclusión ha sido reiterada en sentencias de la Corte Constitucional C-371 de 1994; C-496 de 1994; C-065 de 1997 y C-44 de 1998”. (Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, págs. 67 y 68). Las normas demandadas de la Ley 80 de 1993 (por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la Administración Pública) en dicho proceso de constitucionalidad dicen lo siguiente: "Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional. Artículo
71. Del Compromiso. Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación.En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos”. La parte resolutiva de la sentencia C-1436 de 2000 dice: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.” Dice el laudo: “Al respecto la Corte Constitucional dijo: “Dentro de este contexto, considera esta Corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la Administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral (Sentencia C-1436 de octubre 25 de 2000, Sala Plena, Corte Constitucional). (Laudo Arbitral, Tribunal de Arbitramento Concesiones de Infraestructuras S.A. Cisa contra Departamento del Valle del Cauca, Cali, abril 24 de 2003, pág. 68)” La cláusula arbitral dice: “CLAUSULA TRIGÉSIMA OCTAVA. SUJECIÓN A LA LEY COLOMBIANA Y RENUNCIA A RECLAMACIÓN DIPLOMÁTICA. (…) PARÁGRAFO. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a árbitros colombianos. Los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho”. (Escrito Consultoría Contractual Derecho Administrativo, página. 2). El 22 de diciembre de 2000 suscribieron un “Acta de acuerdo a convocatoria de un Tribunal de Arbitramento”, en la cual se pactó: “
PRIMERO.- CONVOCATORIA A UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Las partes contratantes en virtud de lo expresado en el Contrato de Concesión en cláusula trigésima octava parágrafo único, en el documento de fecha 16 de junio del 2000 y de fecha 21 de octubre resuelven convocar a un tribunal de arbitramento con el fin de que se efectúe la liquidación del Contrato de Concesión GM-95-04-017.“Es entendido por las partes que la liquidación del contrato de concesión constituirá una de las pretensiones sometidas a la decisión del Tribunal que se integre en desarrollo de lo aquí dispuesto”. (Subrayas fuera del texto). (Escrito Consultoría Contractual Derecho Administrativo, página. 3). Dice la sentencia del Consejo de Estado-Sección Tercera en el acápite dedicado a analizar la causal de nulidad relativa a “Puntos no sujetos a decisión de los árbitros (num. 4 art. 72 Ley 80 93): (…) “Como puede apreciarse, los reproches formulados se encuentran ligados a la competencia de los árbitros. Los hechos aducidos como reproche aluden a la competencia de la justicia arbitral la cual esta delimitada por la ley, concretada dentro de esos parámetros por el convenio de las partes (o en el contrato o en el compromiso) sobre controversias que por su naturaleza son transigibles y materializada en la demanda, mediante la formulación de pretensiones.El Consejo de Estado para determinar si la ley en lo general, las partes en la cláusula compromisoria o el actor en su demanda de convocatoria al Tribunal, delimitaron la competencia de la justicia arbitral en los términos atrás indicados, hará alusión: en primer lugar a las controversias susceptibles de ser sometidas a la justicia arbitral, y las que escapan de su competencia por orden legal y constitucional; en segundo lugar, a las competencias expresamente deferidas por las partes, de acuerdo con la cláusula compromisoria y la demanda arbitral; en tercer lugar a la naturaleza y contenido de las decisiones emitidas por el Tribunal y si esos pronunciamiento alteraron, según afirma el recurrente, “el contenido o alcances del acto de liquidación unilateral de contrato” y por tanto se pronunciaron indirectamente sobre decisión unilateral de la Administración”(…)En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento, como pasa a indicarse: ARTICULO 70 DE LA LEY 80 DE 1993. Compilado D.1818 98, art.
228. DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que surjan por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación ().La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (sentencia C-1436 2000, expediente N° 2952, actor Bertha Isabel Suárez), destacó que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso.(…)“6. Partiendo de la competencia establecida a los árbitros por la Constitución Política, el contrato (cláusula compromisoria), el acuerdo de convocatoria del Tribunal y la demanda arbitral, la Sala observa, en primer lugar, que el Tribunal de Arbitramento no se pronunció sobre puntos no sujetos a su decisión porque se encontraba habilitado para conocer de las reclamaciones de desequilibrio o rompimiento de la ecuación económica del contrato de concesión, para ordenar el correspondiente restablecimiento y áun para liquidar el contrato de concesión y, en segundo término, que el acto administrativo de liquidación unilateral dictado por el departamento del valle del Cauca después de haberle sido notificado a la admisión de la demanda de convocatoria, no limitó ni enervó la competencia deferida los árbitros”.(…)“Por tal motivo la resolución N° 0095 del 17 de septiembre de 2001 expedida por el Departamento del Valle del Cauca cuando ya se le había notificado el auto que admitió la demanda de convocatoria (24 de mayo de 2001) no es parámetro de comparación para concluir si, en este caso, los árbitros se pronunciaron sobre puntos sujetos a su decisión, por cuanto las partes actuales del asunto arbitral defirieron desde antes a los jueces arbitrales la competencia para liquidar y de acuerdo con la ley; no se trató, pues, de ninguna de las situaciones que a términos de la ley inhiben la competencia del juez arbitral.(…)“Así, cuando el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre los temas indicados no desconoció el acto de liquidación unilateral del contrato, por la sencilla razón de que la competencia para liquidar el contrato fue suya a partir del momento en que la Administración contratante y contratista defirieron tal competencia a la justicia arbitral.Se llega a la anterior conclusión al observar que para el momento en que se dio inicio a la función judicial de excepción con efectos vinculantes para las partes –a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda de convocatoria al convocado., la Administración no se había pronunciado mediante decisión unilateral productora de efectos jurídicos, sobre la liquidación unilateral del referido contrato de concesión (art. 61 Ley 80 de 1993).Para la Sala es importante advertir, a modo de hipótesis y sin entrar a examinar la decisión del Tribunal porque ello en este caso no es materia del recurso de anulación, que las decisiones adoptadas por el Tribunal de Arbitramento en materia del restablecimiento del equilibrio económico del contrato no entran dentro de las decisiones que deban ser adoptadas por la Administración en sede de liquidación unilateral del contrato, o dicho de otra forma no comportan el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración ni es manifestación de una de sus competencias administrativas, debido a lo siguiente (…). (Sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Referencia N° Interno 25021 Recurso de Anulación de Laudo Arbitral de marzo 11 de 2004). El acto de liquidación, valga advertir, fue proferido varios meses después de haberle sido notificada la demanda al Departamento. Dice numeral cuarto de la parte resolutiva de la sentencia C-1038 de 2002, respecto del artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y de su parágrafo: "Declarar INEXEQUIBLE la expresión “Previo a la instalación del tribunal de arbitramento” y el parágrafo del artículo 121 de la Ley 446 de 1998. El resto de ese artículo 121 de la Ley 446 de 1998 es declarado EXEQUIBLE, en el entendido que corresponde realizar este trámite inicial al tribunal arbitral, después de su instalación". La caducidad de la acción contractual en los contratos que requieren de liquidación se rige por la regla establecida en los literales c) y d) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo (modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998) y a continuación se cita: "10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar". Sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, la Corte hizo las siguientes consideraciones que, no obstante estar referidas al derecho laboral colectivo, resultan aplicables a las restantes materias susceptibles de resolverse por tribunales de arbitramento: “La estabilidad de los laudos constituye un principio medular del derecho laboral colectivo. El laudo arbitral laboral pone fin al conflicto laboral, imprime certeza a los derechos y obligaciones de las partes, fija el marco normativo para el desarrollo del contrato de trabajo y tiene la fuerza jurídica de una convención colectiva, con todo lo cual brinda seguridad jurídica a quienes se encuentran cobijados por él así como a la sociedad en general. Es por ello que el principio general de la estabilidad de un laudo sólo puede tener excepciones en casos extraordinarios de desconocimiento de unos requisitos mínimos establecidos en la Constitución y en la ley. El ordenamiento jurídico ha previsto el control judicial del laudo por vía del recurso de homologación. Por lo demás, sólo en casos ciertamente extremos, donde se presenta una vulneración clara de derechos fundamentales por vías de hecho, es posible exceptuar la intangibilidad de los laudos, para garantizar, la supremacía de la Constitución”. Corte Constitucional. Sentencia SU-837-02. M. P. Manuel José Cepeda. Esta Corporación ha resaltado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra laudos arbitrales, condicionándola, entre otras cosas, a la inexistencia de otros mecanismos de protección. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-608-98, con ponencia del Magistrado Vladimiro Naranjo Mesa, se negó el amparo constitucional por cuanto el actor, con los mismos argumentos expuestos en la tutela, había interpuesto un recurso de anulación contra el laudo arbitral, recurso que se encontraba pendiente de decisión. Sentencia T-1089 de 2002 (MP: Jaime Córdoba Triviño). En esta sentencia la Corte resolvió que el Tribunal Superior de Bogotá no incurrió en una vía de hecho al haber anulado el laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento que dirimió la controversia suscitada entre Comcaja y Proctor Ltda, dado que tal decisión no " (…) fue fruto de una interpretación arbitraria de la ley. Por el contrario, al decidir que se configuraba una causal de nulidad absoluta del pacto arbitral por incumplimiento o violación de una norma de derecho público, emitió una decisión que tuvo como soporte el ordenamiento jurídico (…)". El 22 de marzo de 2006 la Sala Plena de la Corte Constitucional designó como ponente del Auto 100 de 2006 al magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, dado que el proyecto de auto presentado por el magistrado Jaime Araújo Rentería no fue aprobado por la Sala Plena de esta Corporación. El 24 de junio de 2005, la abogada Patricia Eugenia Mier Barrios, actuando como apoderada de la sociedad comercial Concesiones de Infraestructuras S.A. en liquidación presentó un memorial en la Secretaría de la Corte Constitucional en el que solicitaba que la Sala Plena de esta Corporación declarara la nulidad de la sentencia T-481 de 2005. (Folios 1-91 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005). El 6 de julio de 2005, Alberto José Otoya Villegas, actuando como representante legal de la sociedad comercial Construcciones Civiles S.A. envió vía fax a la Corte Constitucional un memorial en el que señaló lo siguiente: “(…) coadyuvo la petición o peticiones de nulidad que se hayan presentado por la parte demandada o por otros terceros interesados contra el referido fallo, e invoco además varias causales de nulidad para que sean consideradas por la Sala Plena de (sic) Corte Constitucional, de manera subsidiaria, es decir, solamente en caso que las que se consignaron por CISA en anterior escrito no llegaren a prosperar”. (folio 216 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005). El memorial presentado por Conciviles S.A. vía fax se encuentra en los folios 215 a 246 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005. Otra copia de este mismo memorial fue presentado el 7 de julio de 2005 en la Secretaría de la Corte Constitucional y se encuentra en los folios 250 al 281 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005. El 8 de agosto de 2005, los Consejeros María Elena Giraldo Gómez, Alier E. Hernández Enrique, Germán Rodríguez Villamizar y Ramiro Saavedra Becerra de la Sección Tercera del Consejo de Estado presentaron en la Secretaría de la Corte Constitucional un memorial en el que señalaron los siguiente: “nos permitimos expresar las razones por las cuales se estima que la sentencia de tutela de la referencia debe ser anulada por la Sala Plena de la Corte Constitucional, por tratarse de una situación excepcional que muestra de manera clara y sin lugar a duda que algunas reglas procesales contenidas en los decretos 2067 y 2591 de 1991 fueron trasgredidas con notoria y flagrante vulneración del debido proceso.(…) “A juicio de esta Sección: i) se incurrió en causal de nulidad al contravenir lo dispuesto por el artículo 34 del decreto 2591 que ordena que los cambios de jurisprudencia en materia de tutela deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte Constitucional, previo registro del proyecto de fallo correspondiente, infracción que trae aparejada una grave violación del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 Superior); ii) se incurrió en causal de nulidad al violarse la cosa juzgada constitucional, al otorgarle efectos retroactivos a un sentencia de constitucionalidad que sólo vinculaba hacia el futuro, irregularidad que implica igualmente grave afectación al debido proceso y que puede servir de base para que el pleno de la Corte anule el fallo de tutela (art. 49 del Decreto 2067 de 1991); iii) La sentencia T-481 de 2005 autoriza la arbitrariedad de la Administración. (Las notas de pie de página del original fueron suprimidas de esta cita) (folios 577 y 578 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005).El memorial presentado por los Consejeros de Estado se encuentra en los folios 577 al 582 del cuaderno principal del expediente de nulidad de la sentencia T-481 de 2005. Con