ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOA LA SENTENCIA T-478 20Referencia: Expediente T-7.779.772Acción de tutela instaurada por Yuly Andrea Moncada Velásquez en contra de la Nueva EPSMagistrado sustanciador: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento las razones que me conducen a aclarar el voto en la sentencia adoptada por la Sala Quinta de Revisión, en sesión del 10 de noviembre de 2020.La providencia de la referencia estudió la acción de tutela presentada por una ciudadana contra la Nueva EPS, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social. La peticionaria, quien padecía Neurofibromatosis tipo 2 y otras enfermedades degenerativas, solicitó un préstamo educativo al ICETEX, en la línea para estudiantes con limitaciones o comunidades de especial protección constitucional. Luego de cursar sus estudios, solicitó la condonación de la deuda, en aplicación del artículo 13 del Reglamento de Crédito de la entidad. Según la solicitante, tenía derecho a la condonación de su crédito, habida cuenta de (i) su situación de persona en condición de discapacidad, (ii) el empeoramiento de su enfermedad, y (iii) el hecho de que no se había vinculado al mercado laboral por cuenta de su situación de salud. Para condonar la deuda, el ICETEX le solicitó un certificado que contuviese el porcentaje de pérdida de capacidad laboral y la fecha de estructuración de la misma. Por ese motivo, la demandante acudió a la Nueva EPS, con el propósito de obtener la valoración requerida y la emisión del documento correspondiente. No obstante, la entidad promotora de salud negó su solicitud, al afirmar que no estaba dentro de sus competencias expedir certificados en los que se evaluase la pérdida de capacidad laboral de sus afiliados, pues eso les correspondería a las juntas de calificación de invalidez. Sin embargo, sí emitió un certificado en el que constaba que las enfermedades de la demandante le generaban una discapacidad.En consecuencia, el ICETEX negó la solicitud de condonación de la accionante y la requirió para que procediese con el pago del crédito, en tanto el certificado que emitió la Nueva EPS no cumplía con los requisitos establecidos en el reglamento de la entidad.Con fundamento en lo expuesto, la tutelante presentó recurso de amparo contra la Nueva EPS, en el que solicitó que se ordenara que haga las gestiones necesarias para realizar una junta médica multidisciplinaria que emita el certificado requerido por el ICETEX para la condonación de la deuda. En primera instancia, el Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Bogotá negó el amparo, al considerar que la respuesta emitida por la Nueva EPS garantizó el derecho de petición de la accionante. En ese sentido, indicó que la entidad puso de presente los aspectos jurídicos que impedían acceder a lo pretendido por la actora. En segunda instancia, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión del A-quo. Sobre el particular, consideró que la solicitante tenía a su alcance los mecanismos ordinarios para obtener sus pretensiones y no acreditó que estuviese ante la inminencia de sufrir un perjuicio irremediable. Al estudiar la acción de tutela, como primera medida, la Sala Quinta de Revisión determinó que se configuró la carencia actual de objeto por daño consumado en relación con la pretensión de la expedición del certificado de pérdida de capacidad laboral por parte de la Nueva EPS. Lo anterior, por cuanto la accionante pagó directamente los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Invalidez, y la valoración se encontraba en trámite al momento que esta Corporación emitió su decisión. De otra parte, estableció que la acción constitucional era procedente contra el ICETEX. Particularmente, la Corte analizó el requisito de subsidiariedad, y determinó que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que negó la condonación de la deuda no era un mecanismo idóneo para la protección de los derechos de la actora. Luego, en lo que respecta al análisis de fondo, la Sala Quinta de Revisión circunscribió sus consideraciones a los siguientes asuntos: (i) las acciones afirmativas en favor de personas en condición de discapacidad; y (ii) el análisis de las condiciones para la condonación de deudas en el Reglamento del ICETEX. Posteriormente procedió a dar solución al caso concreto.Sobre el primer punto, la Corte reiteró lo establecido en su jurisprudencia respecto del alcance del derecho a la igualdad. En virtud de esta garantía, determinó la obligación del Estado y sus autoridades de adoptar acciones afirmativas para evitar la discriminación y garantizar la igualdad real y efectiva de las personas en condición de discapacidad.Sobre el segundo punto, la Sala Quinta de Revisión estudió el alcance del artículo 13 del Reglamento de Crédito del ICETEX, el cual regula los supuestos para la condonación de deudas con la entidad. Sobre este punto, en el caso de la actora, este Tribunal encontró que se presentaron dos inconvenientes al momento de analizar la solicitud de condonación: El ICETEX aplicó lo dispuesto en el literal (b) del artículo citado, el cual establece la condonación cuando la invalidez del beneficiario es sobreviniente; aun cuando la norma que le era aplicable a la demandante era el Parágrafo 1º, que regula las situaciones en las que la discapacidad es previa y ha incrementado. Había un vacío regulatorio, dado que la norma omitía señalar (a) el momento a partir del cual opera la condonación en los casos de incremento de la discapacidad, (b) el porcentaje del incremento que se debe acreditar para ese efecto, y (c) el tipo de valoración que se requiere para determinarlo. Con base en las anteriores consideraciones, la Sala debía resolver si el ICETEX vulneró los derechos al debido proceso y a la igualdad de la accionante, al aplicar de forma equivocada una norma de su Reglamento de Crédito para resolver la solicitud de condonación. Lo anterior, habida cuenta de que la disposición que utilizó la entidad no le era aplicable a la solicitante, por tratarse de una persona cuya discapacidad era previa al desembolso del crédito y, por ende, no era sobreviniente. Al respecto, la Sala Quinta encontró que, efectivamente el ICETEX no empleó la disposición que le era aplicable a la demandante al momento de analizar la condonación del crédito. En esa medida, concluyó que la entidad vulneró su derecho al debido proceso administrativo. Por ese motivo, resolvió: (i) revocar las sentencias de los jueces de instancia en las que se niega el amparo, (ii) tutelar el derecho al debido proceso de la actora, y (iii) declarar la carencia actual de objeto respecto del trámite del certificado de pérdida de capacidad laboral ante la Nueva EPS.Ahora, a pesar de que comparto lo decidido en la sentencia en relación con el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la peticionaria, debo puntualizar mi posición respecto a la forma en la que se adoptaron las medidas de protección en el caso concreto. De manera específica, me refiero a lo dispuesto en el numeral 7.2 de la parte considerativa, en el que la Sala Quinta de Revisión determinó lo siguiente: “La actuación del ICETEX se hizo por fuera de la normativa que regula la condonación de las deudas contraídas con esa entidad por personas en situación de discapacidad, vulnerando así el derecho al debido proceso de la demandante.Sin embargo, sería inocuo ordenar al ICETEX emitir una nueva respuesta a la solicitud de la demandante con base en la disposición referida, pues ella no adjuntó certificado de calificación de pérdida de capacidad laboral, como se establece en la misma. Por lo tanto, se insta al instituto a dar estricta aplicación al Reglamento de Crédito de elevarse una nueva solicitud de condonación de la deuda por parte de la demandante, acompañada de los documentos previstos para tal efecto, como se prevé sucederá, pues con sus propios recursos acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, para que le sea expedido el certificado requerido.Por otro lado, como se señaló en el aparte 6º, se advierten algunos vacíos normativos que no permiten tener claridad respecto al procedimiento y los parámetros a tener en cuenta por parte del ICETEX para efectos de conceder la condonación, razón por la que el ICETEX deberá realizar ajustes al Reglamento de Crédito, razonables y con enfoque de derechos, teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en esta providencia, a efectos de que se establezca claramente el momento a partir del cual se realizará la condonación de la deuda y el porcentaje de incremento de la discapacidad que se tendrá en cuenta para proceder a dicha condonación, con la finalidad de que los estudiantes en situación de discapacidad, beneficiarios de crédito, conozcan los parámetros con los cuales serán tramitadas y evaluadas las solicitudes de condonación de sus deudas.”Sobre este punto, si bien la Sala realiza un llamado de atención al ICETEX para que, por un lado, aplique la norma correcta para resolver la petición de condonación que presente la actora en el futuro y, por el otro, realice ajustes razonables a su Reglamento para que exista claridad sobre las reglas de juego para los estudiantes que se encuentran en situación de discapacidad previo a la solicitud de crédito; lo cierto es que estas medidas no aparecen como órdenes en la parte resolutiva de la sentencia. Teniendo en cuenta lo anterior, sin perjuicio de que estimo que las medidas antes enunciadas son correctas para atender la situación de vulneración de derechos fundamentales evidenciada por la Sala, considero que era preciso que éstas fueran incluidas en la parte resolutiva como órdenes susceptibles de imponerse a la demandada. De lo contrario, se correría el riesgo de mantener la afectación del derecho al debido proceso de la peticionaria y de que el amparo sea ineficaz. A este respecto, el numeral 4º del artículo 29 del Decreto 2591 determina que el fallo de tutela debe contener “[l]a orden y la definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la tutela”. Esta disposición garantiza que la decisión de amparo sea efectiva, a través de la imposición de mandatos cuyo cumplimiento es obligatorio y que son susceptibles de imponerse por vía de desacato a la parte demandada. En virtud de lo anterior, a mi juicio, las medidas de protección incluidas en el numeral 7.2 de la parte considerativa debieron incluirse como órdenes en la parte resolutiva, con el fin de asegurar que la tutela de los derechos de la peticionaria fuese efectiva. Sin embargo, es preciso aclarar que los llamados de atención al ICETEX representan un deber jurídico que la entidad debe cumplir en virtud del amparo que emitió la Corte Constitucional en el caso concreto, pues delimitan de forma precisa cuáles son las medidas a ser adoptadas.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto en la Sentencia T-478 de 2020, en relación con la forma en la que se adoptaron las medidas de protección en el caso concreto.Fecha ut supraGLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Sociedad Anónima constituida mediante la escritura pública No. 753 del 22 de marzo de 2007, que surge como Entidad Promotora del Régimen Contributivo a través de la Resolución No. 371 del 3 de abril de 2008 y del Régimen Subsidiario a través de la Resolución No. 02664 del 17 de diciembre de 2015 de la Superintendencia Nacional de Salud. El 9 de octubre de 2019 (Fl. 40, cuaderno
1) Documento radicado el 9 de octubre de 2019 (Fl.28, cuaderno
1) Por el cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). A través de documento radicado el 18 de octubre de 2019 (Fl.61, cuaderno
1) En escrito del 9 de octubre de 2019 (Fl.28, cuaderno
1) Campo de aplicación. El presente capítulo se aplicará a las siguientes personas y entidades:
1. De conformidad con los dictámenes que se requieran producto de las calificaciones realizadas en la primera oportunidad: 1.1. Afiliados al sistema general de riesgos laborales o sus beneficiarios;1.2. Trabajadores y servidores públicos del territorio nacional de los sectores público y privado; 1.3. Trabajadores independientes afiliados al sistema de seguridad social integral; 1.4. Empleadores; 1.5. Pensionados por invalidez; 1.6. Personal civil del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas Militares;1.7. Personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con posterioridad a lavigencia de la Ley 100 de 1993;1.8. Personas no afiliadas al sistema de seguridad social, que hayan estado afiliados alsistema general de riesgos laborales;1.9. Personas no activas del sistema general de pensiones;1.10. Administradoras de riesgos laborales, ARL;1.11. Empresas promotoras de salud, EPS;1.12. Administradoras del sistema general de pensiones;1.13. Compañías de seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte;1.14. Afiliados al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República;1.15. El pensionado por invalidez o aspirante a beneficiario o la persona que demuestreque aquel está imposibilitado, o personas que demuestren interés jurídico.2. De conformidad con los dictámenes que se requieran como segunda instancia de los regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, caso en el cual las juntas regionales de calificación de invalidez actuarán como segunda instancia, razón por la cual no procede la apelación a la junta nacional:2.1. Educadores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;2.2. Trabajadores y pensionados de la Empresa Colombiana de Petróleos.3. De conformidad con las personas que requieran dictamen de pérdida de capacidad laboral para reclamar un derecho o para aportarlo como prueba en procesos judiciales o administrativos, deben demostrar el interés jurídico e indicar puntualmente la finalidad del dictamen, manifestando de igual forma cuáles son las demás partes interesadas, caso en el cual, las juntas regionales de calificación de invalidez actuarán como peritos, y contra dichos conceptos no procederán recursos, en los siguientes casos:3.1. Personas que requieren el dictamen para los fines establecidos en este numeral;3.2. Entidades bancarias o compañía de seguros;3.3. Personas con derecho a las prestaciones y beneficios contemplados en la Ley 418 de1997.PARÁGRAFO. Se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las juntas regionales de calificación de invalidez como peritos. Radicado el 9 de octubre de 2019 (Fl.33, cuaderno
1) En documento del 30 de octubre de 2019 (Fl. 4, cuaderno
2) Certificación de Discapacidad. Es el procedimiento de valoración clínica multidisciplinaria simultánea, fundamentado en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud-CIF, que permite identificar las deficiencias corporales, incluyendo las psicológicas, las limitaciones en la actividad y las restricciones en la participación que presta una persona, cuyos resultados se expresan en el correspondiente certificado, y son parte integral del RLCPD [Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad] Corresponde a las EPS, entidades adaptadas y administradoras de los regímenes Especial y de Excepción, garantizar los equipos multidisciplinarios de que trata el artículo 5 del presente acto, facilitando la construcción de los mismos dentro de su red de prestadores. A través de fallo del 9 de diciembre de 2009. Sentencia T-290 de 2018, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Sentencia T-323 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-096 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia T-703 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Artículo
24. Prevención a la autoridad. “Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado, o éste se hubiera consumado en forma que no sea posible restablecer al solicitante en el goce de su derecho conculcado, en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este decreto, todo sin perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido”. Artículo 2°.Ámbito de aplicación. El Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional contenido en el presente decreto, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, a los trabajadores de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y del sector privado en general, independientemente de su tipo de vinculación laboral, clase de ocupación, edad, tipo y origen de discapacidad o condición de afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral, para determinar la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional de cualquier origen. El presente Manual no se aplica en los casos de: certificación de discapacidad o limitación, cuando se trate de solicitudes para reclamo de subsidio ante Cajas de Compensación Familiar, Fondo de Solidaridad Pensional, Fondo de Solidaridad y Garantía, así como en los casos de solicitudes dirigidas por empleadores o personas que requieran el certificado, con el fin de obtener los beneficios establecidos en las Leyes 361 de 1997 y 1429 de 2010 y demás beneficios que señalen las normas para las personas con discapacidad. Estas certificaciones serán expedidas por las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo o Subsidiado a la cual se encuentre afiliado el interesado, de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social. Parágrafo. Para la calificación de la invalidez de los aviadores civiles, se aplicarán los artículos 11 y 12 del Decreto número 1282 de 1994. C-529 de 2010, T-400 de 2017, T-322 de 2011 y T-349 de 2015, entre otras. El 9 de diciembre de 2019. Emitido el 17 de octubre de 2019. Según el artículo 86 de la Constitución, toda persona, puede presentar acción de tutela para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados. Respecto de la legitimidad para el ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, esta puede ser ejercida (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial, o (iv) mediante un agente oficioso. La legitimación pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte demostrada, según el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 5° y 42 del Decreto Ley 2591 de 1991. La Corte ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede interponerse “en todo momento” porque carece de término de caducidad. No obstante, la jurisprudencia constitucional también es consistente al señalar que la misma debe presentarse en un término razonable y proporcionado, a partir del hecho que generó la presunta vulneración de los derechos fundamentales. Al efecto, ver la sentencia T-038 de 2017. El requisito de la inmediatez pretende entonces que exista “una correlación temporal entre la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos fundamentales”, de manera que se preserve la naturaleza de la acción de tutela, concebida como un remedio de aplicación urgente que demanda protección efectiva y actual de los derechos invocados. En este sentido se pueden consultar las sentencias SU-241 de 2015 y T-091 de 2018. De conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela también se sujeta al principio de subsidiaridad, el cual, tal y como lo ha expresado la Corte en varias de sus sentencias, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando, aun existiendo, (ii) dicho mecanismo no resulte eficaz e idóneo para la protección del derecho; o cuando, a pesar de brindar un remedio integral, (iii) resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Como supuesto básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, toda vez que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido clara en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse en atención a las características y exigencias propias del caso concreto. Sobre lo expuesto se puede consultar la sentencia T-598 de 2017. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en sentencia del julio 4 de 2006, expresó que: “toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad”. T-933 de 2013, T-598 de 2013 y T-770 de 2012, entre otras. T-933 de 2013. En la Sentencia C-605 de 2012 se analizó, entre otros problemas jurídicos, si un conjunto de normas de la Ley 982 de 2005 vulneran la Constitución por haber incurrido en una omisión legislativa relativa al no haber considerado los derechos de las personas con discapacidad auditiva que no emplean el lenguaje de señas. En punto al concepto de ajustes razonables sostuvo: “Se entienden como razonables aquellos ajustes que no imponen una carga desproporcionada o indebida, apreciación que implica la simultánea ponderación de los costos que tales acciones necesariamente tendrán para el Estado y la sociedad. A juicio de la Corte, este concepto referente, así como la trascendental consideración que en él va envuelta, se acompasan debidamente con los principios constitucionales que inspiran el diseño y ejecución de las acciones afirmativas, a través de las cuales el Estado procura el logro de la igualdad real y efectiva garantizada por la Constitución Política. Por consiguiente, se considera que su uso y aplicación como medida de las acciones a realizar no plantea problemas en relación con la exequibilidad de estas normas...” Igualmente, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-066 de 2013, analizó entre otras cuestiones, las barreras que tienen que superar las personas con discapacidad para hacer efectivos sus derechos, las cuales no sólo se limitan a las barreras físicas. A ese respecto, la Corporación sostuvo: “Desde esa perspectiva, la protección de los derechos de las personas en situación de discapacidad pasa por la eliminación de esas barreras, las cuales no son únicamente de índole físico, sino también jurídico. Las diferentes modalidades de infraestructura, la conformación institucional y las reglas jurídicas deben, en ese orden de ideas, adaptarse de modo tal que su configuración no imponga limitaciones de acceso a las personas con discapacidad. Así, como lo ha señalado la Corte `... para el Constituyente, la igualdad real sólo se alcanza si el Estado se quita el velo que le impide identificar las verdaderas circunstancias en las que se encuentran las personas a cuyo favor se consagra este derecho. Una vez revelado el panorama real, el Estado tiene la tarea de diseñar políticas públicas que permitan la superación de las barreras existentes para que las personas puedan incorporarse, en igualdad de condiciones, a la vida social, política, económica o cultural... el derecho a la igualdad en el Estado Social de Derecho, trasciende los imperativos clásicos de la igualdad ante la ley, y obliga al Estado a detenerse en las diferencias que de hecho existen entre las personas y los grupos de personas. Justamente, en consideración a las diferencias relevantes, deben diseñarse y ejecutarse políticas destinadas a alcanzar la verdadera igualdad. Modificado por el Acuerdo No. 012 del 26 de junio de 2019. En esos términos lo establece el parágrafo 1º. El 20 de agosto de 2019. Emitida el 26 de agosto de 2019. Cabe aclarar que el 10 de mayo de 2018, la Nueva EPS ya había expedido un certificado de discapacidad con la siguiente información:CIE-10DIAGNOSTICOTIPO DE DISCAPACIDADD430TUMOR DE COMPORTAMIENTO INCIERTO O DESCONOCIDO DEL ENCEFALO, SUPRATENTORIAL FISICAQ850NEUROFIBROMATOSIS (NO MALIGNA)FISICAG540TRANSTORNOS DEL PLEXO BRANQUIALFISICA 2019267678-CAS-5772111-K3C2J4. Pues entró a regir la misma fecha de su expedición, según el artículo décimo tercero del mencionado estatuto. El 9 de diciembre de 2019. Emitido el 17 de octubre de 2019. Literal b) del artículo 13 del Acuerdo 012 de 2019.