SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-476/23 DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS-Se desconoce la naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa condición (Salvamento de voto) TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD Y TECNICAS DE REPRODUCCION ASISTIDA-Existe un vacío normativo sobre los derechos involucrados en las prácticas de la reproducción asistida (Salvamento de voto) Referencia: Expediente T- 9.284.285 Magistrado Ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo. Con el debido respeto por las decisiones de la Sala Sexta de Revisión, salvo el voto en el asunto de la referencia, toda vez que no estoy de acuerdo con la decisión que se adoptó, en el sentido de ordenarle a Coosalud EPS o a la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliada la accionante que se pronuncie sobre la viabilidad del procedimiento de fertilización in vitro y que, en caso positivo, se surta el procedimiento administrativo ante la ADRES, para que, de ser procedente, autorice su práctica. Tal como lo expuse en la aclaración de voto a la Sentencia T-316 de 2018, y en los salvamentos de voto a las Sentencias SU-074 de 2020 y C-093 de 2018, las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), relacionadas, entre otros temas, con la disposición, el uso, la conservación y la manipulación del material biológico que resulta de estas técnicas o que se requiere para las mismas, plantean problemas jurídicos y éticos de profunda complejidad que no han sido regulados en el nivel estatutario, como lo explico a continuación. (i) Desconocimiento de la naturaleza humana del embrión y el respeto que le es inherente por esa condición. Ante todo, este tipo de decisiones desconoce no sólo el hecho biológico de la vida humana naciente, sino que se trata de un derecho fundamental en cabeza del nasciturus. Sobre este aspecto particular, los avances científicos demuestran que la vida humana empieza con la fecundación, que no hay en la vida naciente una dependencia ontológica respecto de la progenitora, es decir, el cigoto no es una parte de la madre, que esta vida es humana pues no puede ser de otra naturaleza toda vez que su natural desarrollo es el de un ser humano, lo cual impide prácticas ínsitas al procedimiento de fertilización in vitro, práctica esta que como es sabido implica que los cigotos y embriones sean manipulados a través de congelación y desechados en muchas oportunidades. En ese contexto, la Corte Constitucional en procura por la salvaguarda de los derechos fundamentales y en atención a las concepciones sociológicas, respecto de la forma de entender y aplicar los valores, principios y reglas constitucionales involucradas en el asunto del respeto a la vida del no nacido desde el momento mismo de la concepción, no puede, en sede de revisión, anteponer el anhelo de una mujer a la maternidad al hecho de que el nasciturus es desde la concepción sujeto de derechos, entre ellos el derecho a la vida, presupuesto fáctico de todos los demás. Esa visión distorsionada de la realidad que rebaja la naturaleza humana de un individuo a la de una cosa, simplemente por encontrarse en un grado de desarrollo inicial de su etapa vital, no resulta compatible ni la Constitución Política de 1991, ni con toda la construcción teórica de los derechos humanos en occidente, cuyo pilar fundamental es la consideración de que todo ser humano es digno y tiene derechos, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana. (ii) En Colombia existe un vacío normativo sobre los derechos involucrados en las prácticas de la reproducción asistida. En primer lugar, respecto del marco fáctico que rodea la práctica médica de reproducción asistida en sí misma, hay una serie de elementos que requieren de un amplio debate legislativo y un consenso democrático porque implican una serie de cuestiones que trascienden del plano jurídico al plano ético. Actualmente en Colombia no existe una regulación suficiente sobre la relación entre el donante de gametos y los límites del uso de los mismos en materia de experimentación o de reproducción. Tampoco hay regulación sobre los límites a la experimentación con los genes de un embrión humano. De la práctica de la fertilización in vitro, se desprenden consecuencias jurídicas que básicamente configuran una laguna legislativa en Colombia. El legislador estatutario no ha regulado cuestiones como: i) la donación de óvulos; ii) la congelación de embriones sobrantes; iii) la filiación legal que resulta de la utilización de embriones después de la muerte de los padres; iv) la inexistencia de limitaciones o protocolos para la implantación de óvulos fecundados en vientres distintos de las madres biológicas, lo que es conocido también como "maternidad subrogada" o "maternidad sustituta"; v) lo relativo al registro de la identidad de los donantes de espermatozoides u óvulos; vi) el número de descendientes de cada donante; vii) la obligatoriedad en que estarían las entidades promotoras de salud de conseguir óvulos cuando quien solicita la fecundación in vitro no los produce; y, la posibilidad de comercio de óvulos, entre otras. Incluso, no hay una respuesta legal frente a un cambio de paradigma en la reproducción humana a través de la actividad de transferencia de genes. Ese vacío legal se suma a aquel respecto del manejo de embriones producidos in vitro que no son escogidos para ser implantados en úteros maternos. No existe en el país una regulación legal sobre su manejo, conservación o manipulación, lo cual abre una puerta que puede ser aprovechada por actores interesados en la experimentación biológica con células y genes humanos que se encuentran limitados por las legislaciones de otros países. La falta de una postura jurídica clara sobre el reconocimiento de la vida humana del embrión genera un amplio espectro de posibilidades, dentro de las cuales el embrión es usado sin ningún límite como si se tratara de un residuo biológico. Es un asunto de absoluta importancia que implica altos riesgos y que requiere de una normatividad precisa y rigurosa, ajustada a los estándares constitucionales y que actualmente no existe en Colombia. Las anteriores cuestiones sin resolver en torno a la fertilización in vitro, surgen de la convicción de que la vida humana es un único proceso, y no una sucesión de vidas de distinta entidad; en esa medida, la humanidad que se predica de la vida en general debe predicarse también de todas las etapas y estados del proceso vital. La vida en sus fases iniciales no es tan sólo un bien jurídico, o simplemente un interés objeto de protección jurídica, pues sólo existe y se manifiesta en cabeza de un ser vivo, y cuando se trata de la vida humana, este ser vivo es un sujeto al que llamamos ser humano o persona. En cuanto la vida para el viviente es su mismo ser, la vida del ser humano, desde que ella aparece con la concepción o fertilización, hasta la muerte biológica, constituye, más que un bien jurídico, un verdadero derecho subjetivo de carácter fundamental, por cuanto, conforme al artículo 14 superior, toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, esto es, al reconocimiento de su aptitud para ser titular de derechos, entre ellos el primero y principal: la vida. De manera especial, estima la suscrita que dar una orden que conlleve implícitamente la posibilidad de la eliminación de seres humanos concebidos o la de congelación, no es jurídicamente posible. En efecto, la eliminación de personas en fase embrionaria constituye un atentado contra la vida humana naciente que no está autorizado por la Constitución. La congelación de embriones es en sí misma una afrenta a la dignidad y a la libertad del ser humano. En segundo lugar, el derecho civil colombiano actualmente no tiene respuestas suficientes en materia de filiación respecto de los niños nacidos como resultado de la donación de gametos (óvulos o espermatozoides) y/o de alquiler de vientres. No hay respuesta legal frente a los problemas jurídicos que pueden surgir por reclamaciones de paternidad frente a padres biológicos donantes de gametos, o las discusiones jurídicas por las reclamaciones que pueden surgir frente a los contratos de alquiler de vientres, tema sobre el cual esta misma Corporación evidenció la necesidad de una regulación desde hace más de 10 años72. La Corte debe ser consciente de que estas prácticas envuelven una serie de fenómenos fácticos y jurídicos que encarnan profundos debates y requieren de una legislación seria, precisa y actualizada, en la que se refleje el principio democrático y que parta de una toma de conciencia sobre la importancia de los aspectos regulados. (iii) El criterio de sostenibilidad financiera es un argumento válido para la exclusión de los tratamientos de reproducción asistida del Plan de Beneficios en Salud (PBS). El mantenimiento de las fuentes de financiación de las prestaciones incluidas en el Plan de Beneficios, es esencial para alcanzar el equilibrio que debe existir entre las facetas individual y colectiva del derecho a la salud, en la medida en que, dada la escasez de recursos, el suministro de determinados servicios y tecnologías debe hacerse con base en el principio de eficiencia -es decir, con el objeto de procurar la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población-y de manera progresiva, por la complejidad de las acciones y los recursos que se requieren para proteger este derecho73. Así, el proceso de exclusión o inclusión de las TRA del Plan de Beneficios en Salud no solo se debe desarrollar en el marco de un proceso de planeación y gerencia de recursos públicos que sea coherente con los principios y valores constitucionales sobre los que se ha edificado el Sistema de Salud, sino que además, en atención a la voluntad del legislador estatutario, dicho proceso debe estar precedido de la participación, no solo de la ciudadanía, sino de la comunidad técnica y científica, de forma que se logre establecer con mayor legitimidad los posibles beneficios, riesgos y las efectividad de los tratamientos. La sostenibilidad fiscal, entendida como criterio orientador de las actuaciones de las Ramas del Poder Público en el Estado Social de Derecho, sí "puede dar lugar a una valoración desde la perspectiva de la proporcionalidad cuando quiera que, sin afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales74, se advierta que la respuesta de las autoridades (...) compromete de manera grave los recursos públicos, particularmente cuando tales recursos tienen una vinculación próxima con la inversión social, y, en general, con la atención de los fines prioritarios del Estado"75. De este modo, la sostenibilidad fiscal obliga a considerar que, ante la escasez de recursos disponibles para satisfacer los derechos fundamentales, es necesario garantizar que la política de gasto pueda mantenerse en el tiempo, para el logro de importantes objetivos públicos. Los cálculos sobre el costo de este tipo de decisiones implican considerar que la financiación de las TRA con cargo a la UPC también puede poner en riesgo la garantía del derecho a la salud, no solo de los mismos pacientes con problemas de infertilidad, sino de todos los afiliados. En definitiva, este asunto tiene que ver con mi convicción relativa a la existencia de una vida humana a partir del momento de la concepción y de las dificultades que ello implica a la hora de congelar, manipular, conservar o desechar embriones humanos, que son prácticas usuales en estos procedimientos. Son asuntos sobre los cuales, además, como lo expuse en las sentencias antes referidas, no existe ninguna regulación. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Expediente digital, archivo: "01DEMANDA". 2 Expediente digital, archivo: "01DEMANDA", p. 9 y 11. 3 Ibid., p. 12. 4 Ibid. 5 Ibid. 6 Ibid., p. 12. 7 Ibid., p. 13. 8 Ibid., pp. 14 y 15. 9 Ibid. 10 Ibid. Archivo: "CONSTANCIASECRETARIAL", pp. 47 a 51. 11 archivo: "01DEMANDA", p. 10. 12 Ibid., p. 17. 13 Ibid., p. 19. 14 Ibid., p. 21. 15 Ibid., p. 22. 16 Mediante la cual se establecen los lineamientos para el desarrollo de la política pública de prevención de la infertilidad y su tratamiento dentro de los paramentos de salud reproductiva. 17 Mediante la cual se adopta la Política Publica de Prevención y Tratamiento de la Infertilidad. 18 Ibid., p. 23. 19 Ibid., p. 25. 20 Ibid., p. 3. 21 Ibid. 22 Expediente digital. Cuaderno "16Contestacion.pdf". 23 Ibid., p. 11 24 Ibid., p. 10. 25 Ibid., p. 4. 26 Ibid., p. 6. 27 Ibid. 28 Ibid., p. 7. 29 Mediante auto de 28 de octubre de 2022, "se declaró la nulidad de todo lo actuado, a fin de que se vinculara a la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social ADRES". 30 Expediente digital. Cuaderno "17Contestacion.pdf". 31 Ibid., p. 13. 32 Ibid., p. 14. 33 Ibid. La disposición en cita prescribe: "Artículo
4. Tratamiento de Fertilidad. Establecida la política pública de infertilidad en un término no superior a un año, el Ministerio de Salud y Protección Social reglamentará el acceso a los tratamientos de infertilidad mediante técnicas de reproducción humana asistida o Terapias de Reproducción Asistida (TRA), conforme a los lineamientos técnicos para garantizar el derecho con recursos públicos, bajo el enfoque de derechos sexuales y derechos reproductivos contenidos en el modelo del Plan Decenal de Salud Pública, cumpliendo con los siguientes criterios: ||
1. Determinación de Requisitos. Requisitos como edad, condición de salud de la pareja infértil, números de ciclos de baja o alta complejidad que deban realizarse conforme a la pertinencia médica y condición de salud, capacidad económica de la pareja, o nivel de Sisbén, frecuencia, tipo de infertilidad. ||
2. Definición de mecanismos de protección individual para garantizar las necesidades en salud y la finalidad del servicio, y definición de la infraestructura técnica requerida para la prestación del servicio. ||
3. Los demás que se consideren necesarios para la aplicación de la ley, en el marco del interés general y la política pública". 34 Ibid., p. 15 35 Expediente digital. Cuaderno "18Sentencia". 36 Ibid., p. 12. 37 Ibid. 38 Ibid., p. 13. 39 Ibid. 40 Ibid. 41 Expediente digital. Cuaderno "03EscritodeImpugnacion.pdf". 42 Ibid., p. 2. 43 Ibid. 44 Ibid. 45 Ibid., p. 3. 46 Expediente digital. Cuaderno "06SENTENCIASEGUNDAINSTANCIA". 47 Ibid., p. 7. 48 El artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona puede presentar acción de tutela para solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando resulten vulnerados o amenazados. De conformidad con el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991, la tutela puede ser ejercida a nombre propio, por medio de un representante legal, por intermedio de un apoderado judicial o mediante un agente oficioso. 49 De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la legitimación por pasiva se refiere a la aptitud legal que tiene la persona contra la que se dirige la demanda de tutela para responder por la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. 50 Cfr., la Sentencia T-038 de 2017. La exigencia de inmediatez busca preservar el carácter urgente e impostergable de la tutela, como medio idóneo para la protección de los derechos fundamentales, como se ha reconocido, entre otras, en las sentencias SU-241 de 2015 y T-091 de 2018. 51 Sentencia T-043 de 2020. 52 Sentencias SU-691 de 2017 y T-043 de 2021. 53 Su artículo 41, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019, previó un mecanismo judicial para solucionar las controversias suscitadas entre los usuarios y las EPS con un procedimiento particular revestido de celeridad e informalidad, cuyo trámite está en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud. 54 Este razonamiento también fue propuesto por la Sala Plena en la Sentencia SU-074 de 2020, en los siguientes términos: "si en gracia de discusión se estudiara la idoneidad formal del mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud para resolver las controversias derivadas de la presunta vulneración de derechos fundamentales alegada por los accionantes en el asunto de la referencia, se concluiría que dicha herramienta tampoco resulta adecuada, en la medida en que no se enmarca en las competencias previstas legalmente para dicha entidad, contenidas en el artículo 6° de la Ley 1949 de 2019". 55 Artículo 41.e de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019. 56 "Por la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud", procedimiento n.° 30 del anexo. 57 La base argumentativa de este acápite corresponde a las sentencias T-760 de 2008, T-258 de 2012 y SU-074 de 2020. 58 Sentencia T-144 de 2020. 59 En particular, se destacan los principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad y oportunidad. 60 En este sentido, el artículo 8 de la Ley 1751 de 2015 dispone: "Artículo
8. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. || En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada". 61 Estos criterios son los siguientes: "a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; || b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; || c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; || d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; || e) Que se encuentren en fase de experimentación; || f) Que tengan que ser prestados en el exterior". 62 "Por la cual se adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud", procedimiento n.° 21 del anexo. 63 "Por la cual se adopta el nuevo listado de servicios y tecnologías en salud que serán excluidas de la financiación con recursos públicos asignados a la salud", procedimiento n.° 30 del anexo. 64 La base argumentativa de este acápite corresponde a las sentencias T-274 de 2015, SU-074 de 2020 y T-144 de 2022. 65 Sentencias T-1104 de 2000, T-689 de 2001, T-946 de 2002, T-512 de 2003 y T-572 de 2007, entre otras. 66 Al respecto, indicó: "En suma, se reitera que el plan de beneficios vigente a partir de la legislación estatutaria es de estirpe excluyente, por ello solo debe estar compuesto por exclusiones explícitas y no hay lugar a la adopción de listados de inclusiones expresas, debido a que se entiende cubierto todo aquello que no haga parte de los listados de exclusiones, los cuales en caso de existir infringen abiertamente el ordenamiento estatutario". 67 Cfr., entre otras, la Sentencia T-126 de 2017. 68 Sentencia SU-074 de 2020. 69 Expediente digital, archivo: "01DEMANDA", pp. 9 y 11. 70 De conformidad con la Resolución 244 de 2019. 71 Expediente digital, archivo: "01DEMANDA", pp. 9 y 11. 72 Sentencia T-968 de 2009 (M.P. María Victoria Calle Correa) 73 Sentencia T- 760 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) 74 Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) 75 Sentencia T-032 de 2016 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-9.284.285 Página 12 de 12