Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADOANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOA LA SENTENCIA T-474 19LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Componentes de integralidad, accesibilidad y oportunidad bajo ley Estatutaria 1751 de 2015 (Aclaración de voto)PRACTICA DE PRUEBAS EN TUTELA-Pruebas recaudadas de manera informal, como las llamadas telefónicas, deben quedar consignadas en un documento dentro del expediente, como constancia de la actuación ejecutada (Aclaración de voto)Si bien la acción de tutela está investida de informalidad, también lo es que al ser un proceso de naturaleza judicial debe garantizar en todo caso el debido proceso de las partes, el cual implica entre otros, la publicidad de las decisiones judiciales, como quiera que todas las personas tienen derecho a ser informadas de la existencia de procesos o actuaciones que modifican, crean o extinguen sus derechos y obligaciones jurídicas, así como los medios probatorios, pues sólo si se conocen, se puede ejercer el derecho de defensa que incluye garantías esenciales para el ser humano, tales como la posibilidad de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, la de aportar pruebas en su defensa, la de impugnar la sentencia condenatoria y la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Referencia: Expediente T-7.273.545Magistrado Ponente:LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZCon el respeto acostumbrado, aclaro mi voto frente a la decisión adoptada en la Sentencia T-474 de 2019, por las razones que seguidamente expongo.1. Comparto la adopción de la medida de protección de los derechos fundamentales a la salud y vida digna del accionante, justificada en la imperiosa necesidad de garantizarle de manera oportuna la obtención del oxígeno domiciliario en la presentación que no menoscabe la accesibilidad económica o asequibilidad como componente del derecho a la salud. No obstante, considero que el marco normativo orientado a dar solución al planteamiento jurídico formulado, debió partir de un análisis de las disposiciones constitucionales -como fuente primaria de los derechos que se pretenden amparar-, y consecuentemente, de los cuerpos legales promulgados por el Legislador, para regular de manera especial los asuntos a dirimir. Así, para el caso sub examine, resultaba pertinente, no solo hacer alusión al artículo 49 de la Carta Política, sino también acudir a la Ley Estatutaria 1751 de 2015, que regula de forma específica el derecho fundamental a la salud, en la cual se le delimita como un derecho “autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo”. En ella se resaltan también sus elementos esenciales, tales como i) disponibilidad, ii) aceptabilidad, iii) accesibilidad y iv) calidad e idoneidad profesional que comprenden este derecho, los cuales fueron previamente citados y desarrollados por la jurisprudencia constitucional al incluir en sus sentencias las consideraciones del Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales en su Observación General No. 14 sobre el derecho a la salud. Así mismo, debió incluir un análisis de los servicios excluidos del Plan de Beneficios del Sistema de Seguridad Social en Salud, en los términos de la Resolución 5269 de 22 de diciembre de 2017, como información pertinente para resolver el caso. En efecto, la sentencia debió cimentar la decisión judicial preservando la jerarquía existente en el ordenamiento jurídico colombiano.2. En segundo término, en el acápite correspondiente a los “hechos relevantes”, en su último aparte, se explicó que mediante llamada telefónica realizada, en sede de revisión, el despacho del magistrado ponente obtuvo información sobre la situación familiar y económica del señor Hernando Quintero Castaño. Al respecto, se ha de precisar que, si bien la acción de tutela está investida de informalidad, también lo es que al ser un proceso de naturaleza judicial debe garantizar en todo caso el debido proceso de las partes, el cual implica entre otros, la publicidad de las decisiones judiciales, como quiera que todas las personas tienen derecho a ser informadas de la existencia de procesos o actuaciones que modifican, crean o extinguen sus derechos y obligaciones jurídicas, así como los medios probatorios, pues sólo si se conocen, se puede ejercer el derecho de defensa que incluye garantías esenciales para el ser humano, tales como la posibilidad de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra, la de aportar pruebas en su defensa, la de impugnar la sentencia condenatoria y la de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.De acuerdo con lo expuesto, para hacer tangible dicha garantía se hace necesario que las pruebas recaudadas de manera informal dentro del proceso de tutela -como las llamadas telefónicas- queden consignadas en un documento dentro del expediente, como constancia de la actuación ejecutada; en la que se determine el nombre de quién efectuó la llamada, de quien la recibió, el número telefónico y la fecha en que se llevó a cabo, así como la información recaudada en aras de ponerla en conocimiento de las partes en cumplimiento del artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 de esta Corporación, que dispone que “[u]na vez se hayan recepcionado [las pruebas], se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General”. En estos términos, aunque difiero en los puntos enunciados, comparto la decisión adoptada en el caso específico; porque, i) si bien su fundamento jurídico partió de una Observación General de El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, en últimas su contenido fue la fuente de inspiración para la expedición de la ley estatutaria en comento, y ii) la prueba practicada vía telefónica por el Despacho Sustanciador, no fue determinante en la decisión, en tanto concurrieron otros medios probatorios sobre la misma situación fáctica, aunado a que operó la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991. Fecha ut supra,ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOMagistrado ---pies de página--- Nació el 17 de abril de 1931, como consta en la fotocopia de la cédula allegada (folio 11 del cuaderno principal). Folio 15 del cuaderno principal. Folio 15 del cuaderno principal. Folios 8, 9 y 10 del cuaderno principal. Como consta en los recibos de energía eléctrica allegados. Información obtenida al realizar la consulta a la base de datos del ADRES. Información obtenida al realizar la consulta a la base de datos del ADRES. Folio 7 del cuaderno principal. Folio 12 del cuaderno principal. Folio 5 del cuaderno principal. Entidad del sector descentralizado por servicios, acorde al artículo 38 de la Ley 289 de 1998. Folios 22 a 24 del cuaderno principal. Folios 27 y 28 del cuaderno principal. Folios35 a 37 del cuaderno principal. El 4 de septiembre de 2018, acorde al folio 12 del cuaderno principal. El 11 de diciembre de 2018, acorde al folio 19 del cuaderno principal. Artículo 10º del Decreto-Ley 2591 de 1991: “Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales” (subraya fuera del texto original). Artículo 5º del Decreto-Ley 2591 de 1991: “Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2º de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”. El numeral segundo del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la tutela procede “Cuando contra quien se hubiere hecho la solicitud este encargado de la prestación del servicio público de salud para proteger los derechos a la vida, a la intimidad, a la igualdad y a la autonomía”. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. Al respecto, es menester señalar que, entre otras, las sentencias T-379 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos, T-501 de 2013, M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo, T-199 de 2013, M.P. Alexei Julio Estrada y T-736 de 2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández abordaron casos referidos al suministro de oxígeno y las cargas económicas impuestas los usuarios, encontrando que la acción de amparo se torna procedente para debatir esta temática. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Ver la sentencia T-379 de 2015, M.P Alberto Rojas Ríos. M.P Alexei Julio Estrada. M.P. Mauricio Gonzales Cuervo. M.P. Alberto Rojas Ríos. Consta que el señor Hernando Quintero Castaño nació en abril de 1931, folio 11 del cuaderno principal. Como se puede ver en las diferentes facturas allegadas, folios 8 a 10 del cuaderno principal. Acorde a la consulta realizada en el ADRES el día 12 de junio de 2019. Como se puede observar en el folio 15 del cuaderno principal. En la historia clínica allegada se estableció el uso permanente de oxígeno como parte de los tratamientos requeridos, folio 15 del cuaderno principal. Al respecto, se encuentra probado que entre enero y mayo de 2018 el accionante y su núcleo familiar debían cancelar entre $89.450 y $132.300, mientras que en los meses siguientes el valor osciló entre $256.000 y $297.000, como consta en los folio8, 9, 10 y 14 del cuaderno principal. Folio 12 del cuaderno principal. En el folio 15 del cuaderno principal obre historia clínica del representado, en la cual se expone: “no se ha confirmado el suministro del oxígeno domiciliario. Por lo tanto, no es posible generar el egreso. Se suspende hasta que tengan el oxígeno en casa”. Folio 8 del cuaderno principal. Como se expuso en el numeral (vii) del acápite de hechos. Al respecto, la sentencia T-730 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, señaló que: “el principio de solidaridad impone a cada miembro de nuestra sociedad, el deber de ayudar a sus parientes cuando se trata del disfrute de sus derechos a la salud y a una vida digna, deber que tiene mayor grado de compromiso cuando se trata de las personas de la tercera edad, quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, debido a las aflicciones propias de su edad o por las enfermedades que los aquejan y, por ello, no están en capacidad de procurarse su auto cuidado y requieren de alguien más, lo cual en principio es una competencia familiar, a falta de ella, el deber se radica en la sociedad y en el Estado, que deben concurrir a su protección y ayuda.” Este pronunciamiento fue reiterado en la sentencia T-215 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Al respecto, se puede ver la Resolución 5857 del 26 de diciembre de 2018, proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social, que consagra en el artículo 44: “el suministro del oxígeno gas, independientemente de las formas de almacenamiento, producción, transporte, dispensación o aplicación, tales como: bala, concentrador o recarga, entre otras bajo el principio de integralidad”. Es de aclarar que, en caso de que Nueva EPS encontrase jurídicamente viable, más eficiente y en concordancia con las ordenes que emitiera el médico tratante, el financiamiento del servicio de energía, el monto a subsidiar se deberá calcular con parámetros objetivos, como lo es el consumo de energía ocasionado por un concentrador de oxígeno, y estar exclusivamente destinado a costear el incremento en el costo del servicio que genera la tecnología de la salud aludida, sin que pueda exigirse que se entre a cancelar el total de la factura o que se entre a evaluar exclusivamente un incremento histórico. “Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. Decreto Ley 25914 de 1991, art.14 “Contenido de la solicitud. Informalidad. En la solicitud de tutela se expresará, con la mayor claridad posible, la acción o la omisión que la motiva, el derecho que se considera violado o amenazado, el nombre de la autoridad pública, si fuere posible, o del órgano autor de la amenaza o del agravio, y la descripción de las demás circunstancias relevantes para decidir la solicitud. También contendrá el nombre y el lugar de residencia del solicitante.No será indispensable citar la norma constitucional infringida, siempre que se determine claramente el derecho violado o amenazado. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado.En caso de urgencia o cuando el solicitante no sepa escribir o sea menor de edad, la acción podrá ser ejercida verbalmente. El juez deberá atender inmediatamente al solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno”. Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional.