SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOGABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOA LA SENTENCIA T-474 10Referencia: expediente T-2.419.296Acción de tutela instaurada por María de la Paz Guerrero Sánchez contra la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y del Instituto de Seguros Sociales – ISS. Magistrado Ponente:JUAN CARLOS HENAO PÉREZMi salvamento de voto a la decisión mayoritaria de tutelar el derecho fundamental a la seguridad social en pensiones de la accionante; ordenar a Porvenir S.A. autorizar tanto el traslado de la peticionaria nuevamente al régimen de prima media como de la totalidad del ahorro efectuado por ella al ISS; y ordenar al ISS abstenerse de impedir el aludido traslado, obedece a las razones que a continuación expongo:En el caso bajo estudio la peticionaria contaba con más de 35 años de edad al 1° de abril de 1994, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición, pero a esa fecha no tenía 15 años o más de servicios cotizados y le faltaban menos de 10 para cumplir la edad establecida para pensionarse. En virtud de ello Porvenir S.A. no le autorizó el traslado al régimen de prima media con prestación definida.La mayoría fundamenta su decisión en el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia C-1024 de 2004, que es del siguiente tenor:“Primero. Declarar EXEQUIBLE el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en el siguiente aparte previsto en el literal e), a saber: “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (...)”, exclusivamente por el cargo analizado en esta oportunidad y bajo el entendido que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.” (Subrayas fuera del texto). Argumenta que existe un problema de duda porque la aludida exequibilidad condicionada puede ser interpretada, al menos, de dos formas diferentes, a saber:“a) que únicamente aquellas personas que son beneficiarias del régimen de transición, según lo dispuesto en la sentencia C-789 de 2002, es decir, únicamente aquellas personas que tenían quince años o más de cotizaciones hechas a partir de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida o;b) que las personas que, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran al menos quince años cotizados o 35 años de edad si son mujeres o cuarenta o más años si son hombres, pueden regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida. Sin embargo, de conformidad con la sentencia C-789 de 2002 antes analizada, únicamente aquellos trabajadores que a 1° de abril de 1994 tuvieran 15 años o más de cotización no pierden por el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, la protección del régimen de transición.”Con fundamento en el principio de favorabilidad en materia laboral escoge como la interpretación más favorable la contenida en el literal b) por que, a su entender, se deriva de lo establecido en la parte motiva de la sentencia C-1024 de 2004 en la que se afirmó que: “siendo el derecho al régimen de transición un derecho adquirido, no puede desconocerse la potestad reconocida a las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de retornar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida y, por lo mismo, hacer efectivo su derecho pensional con fundamento en las disposiciones que le resulten más benéficas, conforme lo expuso esta Corporación en Sentencia C- 789 de 2002 (subrayado fuera del texto)”.Interpretando lo anterior, la mayoría concluye que “las personas previstas en las hipótesis normativas de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” no son otras que las personas que, al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tuvieran “treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres” y decidieron trasladarse al régimen de ahorro individual.A mi juicio, tal interpretación no consulta lo dispuesto en la Sentencia C-782 de 2002 armonizado con la declaratoria de exequibilidad contenida en la Sentencia C-1024 de 2004.En efecto, como quiera que en la Sentencia C-789 de 2002, la corporación ya había dejado establecido que los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, no pierden los beneficios del régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual y, en consecuencia, pueden regresar al régimen de prima media para hacer efectivo tal beneficio, condicionó la exequibilidad de la norma demandada, (artículo 2° de la Ley 797 de 2003), en el entendido de que estas personas pueden retornar en cualquier tiempo a dicho régimen, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.Lo anterior significa entonces que, en los términos de la Sentencia C- 789 de 2002, la prohibición de traslado a quienes les falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media “en cualquier tiempo” para hacer efectivos los beneficios del régimen de transición, tal y como lo reconoció la Corte en la Sentencia C-789 de 2002. Los demás afiliados, incluyendo a los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.Estimo, en consecuencia, que de lo señalado por la Corte en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, todos los usuarios del Sistema General de Pensiones, incluidos los sujetos al régimen de transición, bien por edad o por tiempo de servicios, pueden elegir libremente entre el régimen de prima media con prestación definida o el régimen de ahorro individual con solidaridad, conservando la posibilidad de trasladarse entre uno y otro, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 93, tal como fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, es decir, cada cinco años contados a partir de la selección inicial y siempre que no les falte menos de 10 años para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. Sin embargo, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición por tiempo de servicios (15 años o más de cotizaciones), estos pueden cambiarse de régimen sin límite temporal, es decir, en cualquier tiempo, por ser los únicos que no quedan excluidos de los beneficios del régimen de transición, en los términos de las sentencias antes citadas. Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado ---pies de página--- Consta en el Registro Civil de Nacimiento que la actora nació el día 8 de abril de 1947 (folio 6, Cuaderno 2). Folio 9, Cuaderno
2. Folio 2, Cuaderno
2. Folio 3, Cuaderno
2. Ibídem. Folio 42, Cuaderno
2. Sentencia declarada nula por la Corte Constitucional mediante Auto 009 de 2010. Folio 46, Cuaderno
2. Así se desprende del acervo probatorio obrante en el expediente pues la peticionaria afirma que es beneficiaria del régimen de transición por tener más de 35 años al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y no aporta prueba que demuestre que tenía al menos quince años cotizados el 1ª de abril de 1994. En relación con el argumento de la conexidad en materia de seguridad social, se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-495 de 2003, T-1014 de 2004, T-354 de 2005, T-338 de 2004. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias SU-062 de 1999, T-429 de 2002 y T-020 de 2003. Especialmente, se puede analizar la sentencia T-229 de 1997 en la que la Corte afirma que: “en el caso de las personas de la tercera edad, el derecho a la seguridad social, que se hace efectivo a través del pago de las correspondientes mesadas pensionales y la prestación de los servicios médico-asistenciales, adquiere el carácter de derecho fundamental, como quiera que el mínimo vital de los ancianos, quienes se encuentran excluidos del mercado laboral o hallan serias dificultades para acceder a un empleo, depende por entero de los recursos que perciben por concepto de las pensiones”. En relación con el principio de la transmutación de los derechos sociales, se puede estudiar la sentencia T-468 de 2007 en la cual se afirmó que: “[U]na vez ha sido provista la estructura básica sobre la cual ha de descansar el sistema de seguridad social, lo cual, además de los elementos ya anotados – prestaciones y autoridades responsables -; a su vez supone el establecimiento de una ecuación constante de asignación de recursos en la cual están llamados a participar los beneficiarios del sistema y el Estado como último responsable de su efectiva prestación; la seguridad social adquiere el carácter de derecho fundamental, lo cual hace procedente su exigibilidad por vía de tutela”. En este sentido, en la sentencia C-1141 de 2008, en la que se estudió la constitucional de una norma que establecía el derecho a recibir una indemnización en caso de incapacidad permanente parcial, la sala Plena de esta Corporación manifestó lo siguiente: “el derecho a la seguridad social, en la medida en que es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana es un verdadero derecho fundamental cuyo desarrollo, si bien ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social fundado por la Ley 100 de 1993, encuentra una configuración normativa preestablecida en el texto constitucional (artículo 49 superior) y en los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad; cuerpos normativos que dan cuenta de una categoría iusfundamental íntimamente arraigada al principio de dignidad humana, razón por la cual su especificación en el nivel legislativo se encuentra sometida a contenidos sustanciales preestablecidos”. Esta tesis ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-489 de 1999, T-473 de 2006, T-395 de 2008, T-580 de 2006 y T-517 de 2006. De esta manera, en la sentencia T-456 de 2004, esta Corporación expresó que: “…en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional –esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema.” Así quedó dicho expresamente en la sentencia T-238 de 2009: “En lo que respecta a las personas que han alcanzado un grado avanzado de edad, el tratamiento constitucional que debe aplicarse es el de conceder el amparo de sus derechos fundamentales, a pesar de que exista la posibilidad de solicitar dichas prestaciones a través de los mecanismos judiciales que para el efecto tiene contemplada la ley”. Esta posición ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias T-953 de 2008, T-7000 de 2006, T-456 de 2004, T-719 de 2003, T-789 de 2003 y T-1088 de 2007. En esta sentencia se resolvió un caso en el que el peticionario, de 67 años de edad, demandó al Ministerio de Relaciones Exteriores porque su pensión fue liquidada con base en un ingreso base de cotización (I.B.C.) inferior al que realmente devengaba. La Corte afirmó que cuando la acción de tutela procede porque el medio de defensa ordinario es inadecuado para proteger los derechos del peticionario, procede como mecanismo definitivo de protección. Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 en el cual se establece que, en materia de causales de improcedencia del amparo constitucional, la existencia de otros medios de defensa judicial tiene que se apreciada en concreto por el juez. En efecto, el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 de la Constitución debe poseer, al menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de los derechos fundamentales. ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. Sentencia C-789 de 2002. Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley. Artículo 2. “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez” Véase: Sentencia C-754 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis. En esta sentencia la Corte analizó el caso de un peticionario al que se le vulneraron sus derechos al debido proceso y a la seguridad social debido a que la entidad demandada se negó a reconocerle su pensión de vejez. Así, la vulneración se presentó debido a que existían dos interpretaciones posibles del Acuerdo 49 de 1990 y el Instituto de Seguros Sociales acogió la menos favorable para el trabajador. Sentencias T-248 de 2008, T-154 de 2008, T-529 de 2007, T-158 de 2006, T-871 de 2005 y T-545 de 2004, entre otras. Sentencia T-545 de 2004. Sentencia T-090 de 2009. Sentencia T-248-08. Sentencia T-158-06, T-871-05 y T-545-04. Sentencia T-090 de 2009. Fecha de nacimiento: abril 8 de 1947 (Folio 6, cuaderno 2). La entidad demandada interpretó la sentencia C- 1024 de 2004 de esta manera pues en la respuesta a la acción de tutela, señaló que de acuerdo a las sentencias C-1024 de 2004 y C-789 de 2002, únicamente “las personas cobijadas por el Régimen de Transición por haber tenido 15 años o más de servicios a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (01 de abril de 1994) tienen derecho a trasladarse en cualquier tiempo de los Fondos Privados al Régimen de Prima Media con Prestación Definida”. (folio 42, Cuaderno 2). Véase: Sentencia C-754 de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.