ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-467/18
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito aclarar mi voto frente a la Sentencia T-467 de 2018. Mediante dicha providencia, la Sala Primera de Revisión adoptó medidas para proteger y garantizar el derecho fundamental al acceso al agua potable de las personas privadas de la libertad en el Establecimiento Penitenciario y Carcelario "El Pesebre" de Puerto Triunfo (Antioquia). Compartí con la Sala la decisión de declarar la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente (dado que el accionante ya no se encontraba en ese establecimiento en el momento del fallo), pero aun así emitir un pronunciamiento de fondo en relación con la situación constatada.
2. Sin embargo, estimé necesario presentar este voto particular porque, como lo he sostenido en otras ocasiones, no comparto la postura que, en ocasiones, esta Sala de Revisión ha defendido en relación con el requisito de subsidiariedad, al analizar la procedencia de la acción de tutela. El análisis que propone esta providencia, como ya ha ocurrido en otros casos, desconoce la jurisprudencia en vigor. En la medida que presenté mis objeciones frente al análisis mencionado en mi salvamento parcial de voto frente a la Sentencia T-029 de 2018, retomaré aquí, en lo pertinente, los argumentos que expuse en esa oportunidad.
3. El punto esencial del que me aparto está contenido en los párrafos 45 a 49 de la Sentencia T-467 de 2018, relacionados con el requisito de subsidiariedad. En dichos fundamentos, como ya ha ocurrido en otras providencias, la Sala Primera de Revisión sostiene que la acción tutela procede ante (i) la inexistencia de un recurso judicial ordinario al que pueda acudir la parte accionante; (ii) la ausencia de eficacia de ese mecanismo ordinario, derivada de la vulnerabilidad de la persona, o, (iii) transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable: "De estas disposiciones se infieren los siguientes cuatro postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: 46. i) La acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial, primero, se debe determinar si fue interpuesto y resuelto por la autoridad judicial competente o, segundo, en caso de que no se hubiese agotado, determinar su existencia formal en el caso sub examine. 47. ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva. El juez de tutela debe determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa. Lo anterior, en los términos del apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, y en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo. 48. iii) La tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. 49. iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad como tampoco un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente, dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable que amerite su otorgamiento transitorio".
4. Como ya lo he sostenido anteriormente, esta propuesta se aparta de la jurisprudencia existente e introduce un punto novedoso que restringe el concepto de eficacia y elimina el de idoneidad, ambos centrales en el análisis del requisito de subsidiariedad que esta Corte realiza desde hace décadas. Ambas decisiones, modificar y restringir la definición de la eficacia, de una parte, y eliminar del examen la idoneidad del mecanismo ordinario, de otra, equivalen a limitar el ámbito de la acción de la tutela.
5. Es preocupante este planteamiento porque la jurisprudencia constitucional es clara al respecto. El requisito de subsidiariedad implica que la tutela opera siempre que no exista otro medio de acceder a los jueces para la protección del derecho. Este es el contenido del que se conoce como principio de subsidiariedad. Por ello, el juez de tutela debe verificar la existencia de esos medios al abordar el requisito. Pero, como la acción es universal, informal y su finalidad es la prevalencia del derecho sustancial, esta constatación debe hacerse en el caso concreto. Dentro de esas circunstancias, el juez debe responder a la siguiente pregunta: ¿los medios judiciales de defensa disponibles pueden responder adecuada, oportuna e integralmente el problema jurídico, en el que está en juego un derecho constitucional?
6. En esa pregunta se encuentran dos claves de la tutela: por un lado, la eficacia del medio de defensa, que se orienta a la oportunidad e integralidad del remedio judicial; y, por otro, su idoneidad, que se refiere a su aptitud para responder el problema. Para abordar ambos aspectos, el juez de tutela debe tomar en consideración todas las facetas constitucionales de la controversia y, particularmente, escuchar atentamente la situación de cada peticionario, de cada peticionaria, de cada persona.
7. Siguiendo una línea jurisprudencial constante y vigente durante más de 25 años, esta Corporación ha concretado el principio de subsidiariedad a través de cuatro supuestos: (i) la tutela procede si no hay otro mecanismo de defensa judicial; (ii) la tutela procede cuando existen mecanismos que, en abstracto podrían proteger el derecho, pero en las circunstancias del caso concreto no son aptos para resolver el asunto (ausencia de idoneidad); (iii) la tutela procede cuando existen esos mecanismos en abstracto, pero, en concreto, no responderían de forma oportuna e integral al problema (ineficacia), y (iv) finalmente, la tutela procede como mecanismo transitorio cuando existen otros medios de defensa idóneos y eficaces en concreto, pero, mientras se obtiene el pronunciamiento correspondiente, podría producirse la lesión a un derecho (denominada perjuicio irremediable).
8. Tal aproximación de esta Corte al principio de subsidiariedad está basada en la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 y el derecho a un recurso judicial efectivo para la protección de los derechos humanos, derivado de los artículos 1.1. y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El entendimiento pacífico que la jurisprudencia ha defendido recoge, además, el principio de igualdad, que exige dar un trato favorable a los sujetos de especial protección constitucional y a las personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad o de debilidad manifiesta.
9. Por estas razones, así la Sentencia T-467 de 2018 haya determinado que la tutela resultaba procedente en el caso estudiado, me veo obligada a aclarar mi voto para plantear mis reparos frente a la postura que la Sala Primera de Revisión ha defendido en este y otros casos. Como ya lo señalé, esta postura implica un cambio de precedente en relación con el cual la Sala no ha adoptado, ni en esta ocasión ni en las demás en las que la ha asumido, las cargas exigidas de (i) transparencia y (ii) argumentación.
10. Según lo expuesto, la postura descrita materializa un cambio de precedente sobre el que me veo obligada a llamar la atención porque, por un lado, el concepto de eficacia del mecanismo ordinario de defensa se restringe al punto de hacerlo equivalente a la "situación de vulnerabilidad" de la parte accionante. Así, se abandona la concepción general que esta Corte ha planteado durante más de dos décadas, fundamentada en el Decreto 2591 de 1991, de acuerdo con la cual la eficacia del medio de control consiste en la oportunidad e integralidad que tendría el posible remedio en las específicas circunstancias de la persona que interpone la tutela.
11. Por otro lado, la postura que la Sala Primera de Revisión ha asumido ignora por completo el concepto de idoneidad, que exige al juez constitucional valorar la aptitud del mecanismo para atender el reclamo de la parte actora. Este componente ha sido también pacífica y permanentemente incorporado en el análisis de la Corte desde hace más de veinte años.
12. En suma, aclaré mi voto frente a la Sentencia T-467 de 2018 porque, tal y como ha ocurrido en otros fallos de la Sala Primera de Revisión, no comparto la postura que plantea en relación con el análisis del requisito de subsidiariedad de la tutela. Por una parte, la posición que la mayoría asumió equivale a un cambio de jurisprudencia o apartamiento del precedente que la Sala viene adoptando sin asumir las cargas respectivas. Por otra, las consideraciones que aquí resalté, al restringir el concepto de eficacia y eliminar el de idoneidad del análisis de subsidiariedad, limitan el ámbito de la acción de tutela, una de las figuras definitorias y transformadoras de la Constitución Política de 1991.
13. En estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales aclaré mi voto frente a la providencia proferida por la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional. Fecha ut supra, DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada 1 Folio 3 cuaderno 1. 2 Folios 6 - 6 vto., cuaderno 1. 3 Folio 13 cuaderno 1. 4 Folio 13 cuaderno 1. 5 Folio 14 cuaderno 1. 6 Folios 17-18 cuaderno 1. 7 Folios 20-22 cuaderno 1. 8 Folio 26 cuaderno 1. 9 Folio 29 cuaderno 1. 10 Folio 27 cuaderno 1. 11 Folio 29 cuaderno 1. 12 Folio 29 cuaderno 1. 13 Folio 55 cuaderno 1. 14 Folio 55 cuaderno 1. 15 Folio 55 vto. cuaderno 1. 16 Mediante auto de 19 de julio de 2018, la Procuraduría Regional de Antioquia comisionó a la Procuraduría Provincial de Puerto Berrío, Antioquia, para que realizara la visita. 17 Folios 64-72 cuaderno principal. 18 Folio 101 cuaderno principal. 19 Folio 102 cuaderno principal. 20 Folio 132 cuaderno principal. 21 Se advierte que tampoco fue posible contactarlo vía telefónica. 22 Sentencia T-369 de 2017. 23 Cfr., entre otras, las sentencias T-261 de 2017, T-481 de 2016, T-321 de 2016 y T-200 de 2013. 24 Sentencia T-011 de 2016. 25 Sentencia T-481 de 2016. 26 Ibíd. 27 Con relación a estos fenómenos, en la sentencia T-200 de 2013 se señaló lo siguiente: "Ahora bien, advierte la Sala que es posible que la carencia actual de objeto no se derive de la presencia de un daño consumado o de un hecho superado sino de alguna otra circunstancia que determine que, igualmente, la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surta ningún efecto y por lo tanto quede en el vacío. A manera de ejemplo, ello sucedería en el caso en que, por una modificación en los hechos que originaron la acción de tutela, el/la tutelante perdieran el interés en la satisfacción de la pretensión solicitada o ésta fuera imposible de llevar a cabo". En igual sentido se pronunció la Corte en las sentencias T-988 de 2007 y T-585 de 2010. 28 Sentencia T-481 de 2016. 29 http://www.inpec.gov.co/registro-de-la-poblacion-privada-de-la-libertad 30 Sentencia T-106 de 2018. 31 Sentencias T-153 de 1998, T-388 de 2013 y T-762 de 2015. 32 Con relación a este requisito, el inciso 1º del artículo 1 (de manera general), los artículos 5 e inciso 1º del 13 (en cuanto a la legitimación por pasiva) y el artículo 10 (en cuanto a la legitimación por activa) del Decreto 2591 de 1991, respectivamente, disponen: "Artículo
1. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este Decreto"; "Artículo
5. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo lll de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito"; "Artículo
13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior"; "Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud". 33 Artículo 10. "(...). También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular del mismo no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud". 34 Cfr., entre otras, en relación con la valoración de este requisito, en el caso de las personas privadas de la libertad, la sentencia T-197 de 2017. 35 Los artículos citados, respectivamente, disponen: "Artículo 86. [...] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable"; "Artículo
6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante" y "Artículo
8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable" (resalto fuera de texto). 36 El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados o amenazados. Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones en cita, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes. 37 La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a "las circunstancias en que se encuentre el solicitante". 38 De conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, "[...] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante". 39 Esta consecuencia se deriva del distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio irremediable. Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de vulnerabilidad del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio irremediable, ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable es una exigencia constitucional y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria de la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones citadas. 40 La Corte Constitucional, a partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765 de 2010, T-293 de 2011, T-814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio irremediable. 41 Sentencia T-197 de 2017. 42 Folios 36 y 37 cuaderno 1. 43 Autoridad que fue comisionada por la Procuraduría Regional de Antioquia para la práctica de dicha prueba. 44 Folio 65 vto. cuaderno principal. 45 Folio 65 vto. cuaderno principal. 46 Folio 66 vto. cuaderno principal. 47 Folio 67 cuaderno principal. 48 En la sentencia T-762 de 2015, la Corte reiteró la existencia de un estado de cosas inconstitucional en el sistema penitenciario y carcelario del país. Hizo referencia, entre otras, a las garantías que debían otorgarse a las personas privadas de la libertad, en particular en lo relativo al suministro de agua potable, postura reiterada en las sentencias T-197 de 2017 y T-208 de 2018. 49 Folio 13 Cuaderno 1. 50 Folio 85 vto. Cuaderno principal 51 Folio
72. Cuaderno principal. 52 "Artículo 5 [modificado por la Ley 1709 de 2014, artículo 4]. Respeto a la dignidad humana. En los establecimientos de reclusión prevalecerá el respeto a la dignidad humana, a las garantías constitucionales y a los Derechos Humanos universalmente reconocidos. Se prohíbe toda forma de violencia síquica, física o moral. || Las restricciones impuestas a las personas privadas de la libertad estarán limitadas a un estricto criterio de necesidad y deben ser proporcionales a los objetivos legítimos para los que se han impuesto. || Lo carencia de recursos no podrá justificar que las condiciones de reclusión vulneren los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad". 53 Folio 13 cuaderno 1. 54 "Artículo
8. Es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación". 55 "Artículo
80. El Estado planificará el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución". 56 "[...] La vigilancia de la gestión fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos [...]" (resalto fuera de texto). 57 "Artículo 34 [modificado por el artículo 37 de la Ley 1709 de 2014]. Medios mínimos materiales. Cada establecimiento de reclusión deberá funcionar en una planta física adecuada a sus fines, a la población de internos y personal directivo, administrativo y de vigilancia que alberga y, contar con los medios materiales mínimos para el cumplimiento eficaz de sus funciones y objetivos. || La Uspec, previo concepto del Inpec, elaborará un manual de construcciones con las debidas especificaciones, según su clasificación legal y niveles de seguridad, efectividad y dignidad de su cometido, detención, resocialización o rehabilitación; el clima y terreno de su ubicación, su capacidad, espacios de alojamiento, trabajo, educación, recreación, materiales indicados y cuanto se requiera para el control económico y el acierto estructural y funcional de estas edificaciones. || En las construcciones de centros de reclusión se garantizará la adecuada prestación de los servicios públicos de agua potable, saneamiento básico, energía, y teléfono para la población de internos y personal administrativo. || Frente al servicio de agua potable debe garantizarse el suministro permanente a la población de internos para el uso del servicio sanitario y el baño diario. Parágrafo: Todos los establecimientos carcelarios y penitenciarios contarán con las condiciones de infraestructura adecuadas para la reclusión de la población en condiciones de discapacidad, teniendo en cuenta el artículo 5 numerales 2, 8, 10, el artículo 14 de la Ley 1618 de 2013" (resalto fuera de texto). --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------