Salvamento parcial de voto

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVO A LA SENTENCIA T-466 13 DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Vulneración al ordenar tratamiento en institución que no hace parte de la red de servicios de IPS (Salvamento parcial de voto)DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Condiciones (Salvamento parcial de voto)La libertad que tienen los usuarios de escoger I.P.S va ligado a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la E.P.S del afiliado y la I.P.S seleccionada; y ii) que la I.P.S respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad. Por lo tanto, la Corte ha manifestado que las entidades prestadoras de servicios tienen plena libertad de conformar su red de instituciones prestadoras, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas, la I.P.S donde desean ser atendidos.Referencia: Expediente T-3.841.836.Accionante: Julio Fidel Bovea Martínez como agente oficioso de Elidy Andrea Bovea Sandoval. Accionado: Saludcoop EPS.Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Salvo parcialmente mi voto frente a la sentencia de tutela aprobada por la Sala Novena de la Corte Constitucional en sesión del veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013), por las razones que a continuación expongo:La sentencia de la que me apartó, decidió ordenar a la E.P.S accionada autorizar el programa de intervención integral de 120 terapias mensuales bajo la modalidad ABA, a través de las instituciones que se encuentran dentro de su red de prestadores de servicios, teniendo en cuenta la proximidad de éstas con la vivienda de la menor. Y si lo anterior no fuere posible, se debería autorizar la realización del tratamiento en la Fundación Comunidad Viva IPS, institución que no hace parte de la red de servicios de la E.P.S. En este orden de ideas, aunque estimo adecuada las decisiones proferidas en la sentencia, pues se comprobó la vulneración del derecho fundamental a la salud de la menor, no coincido en dos presupuestos de la decisión, como son: en primer lugar, si bien estoy de acuerdo con que la menor fue evaluada por un médico no adscrito a la EPS y como ésta no controvirtió con argumentos científicos o técnicos el tratamiento prescrito por el médico de la IPS Comunidad Viva, considero que la sentencia debió ordenar una verificación del tratamiento prescrito por el médico no adscrito a la EPS obligada a prestarlo. Así, se ampararía el derecho al diagnóstico de la menor a la vez que la EPS accionada tendría la posibilidad de que por medio de quien ha sido el médico tratante de ella, se analice la viabilidad del tratamiento prescrito. En segundo lugar, un aparte del numeral primero de la decisión señala que “de no ser posible, se deberá autorizar la realización del tratamiento en la Fundación Comunidad Viva IPS”, según la sentencia dicha institución no hace parte de la red de servicios de Saludcoop EPS. Así las cosas, disiento de dicha medida, pues ésta vulnera un principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cual es, la libertad de escogencia de institución prestadora de servicios por parte de las E.P.S. La libertad de escogencia como principio rector del Sistema General en Seguridad Social en Salud, está establecido en Ley 100 de 1993 y ha sido desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional. Por lo tanto, es una potestad de las E.P.S elegir las I.P.S con las que celebrarán convenios y el tipo de servicios que serán objeto de cada uno, “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS”. En ese sentido, la libertad que tienen los usuarios de escoger I.P.S va ligado a dos circunstancias: i) que exista un convenio entre la E.P.S del afiliado y la I.P.S seleccionada; y ii) que la I.P.S respectiva preste un servicio de salud que garantice la prestación integral y de calidad. Por lo tanto, la Corte ha manifestado que las entidades prestadoras de servicios tienen plena libertad de conformar su red de instituciones prestadoras, para lo cual cuentan con la facultad de contratar o de celebrar convenios con las IPS que consideren pertinente, con la obligación de brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas, la I.P.S donde desean ser atendidos.MAURICIO GONZÁLEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- A folio 5 a 10 del cuaderno principal, se evidencia informe clínico de valoración del 28 de septiembre de 2012, elaborado por el director terapéutico de la Fundación Comunidad Viva IPS de Rehabilitación para Discapacitados. El artículo 44 Constitucional dispone: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Ver sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración 3.1. El numeral 1) del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. La Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, señala: “La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente (…)”. El numeral 1° del artículo 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño señala: “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”. Ver sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración 4.4.6.1. El artículo 48 de la Constitución Política de 1991 dispone que “[l]a Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley (…)”. Por su parte, el artículo 49 dispone: “[l]a atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley (…)”. Ver sentencia T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), reiterada en sentencias como la T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-557 de 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil) y T-1079 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto). Los criterios establecidos en las anteriores sentencias fueron puntualizados en la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), igualmente reiterados en sentencias T-355 de 2012, T-020 de 2013 y T-289 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). Ver sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Consideración 4.4.2. Ver sentencia T-864 de 2012 (MP Alexei Julio Estrada). Ver sentencia T-681 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla). Al respecto ver las sentencias T-650 de 2009 y T-392 de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-681 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-684 de 2012 (MP Alexei Julio Estada), T-258A de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla), entre otras. Ver Acuerdo 260 de 2004. Allí se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A su vez, se hace la diferenciación entre las cuotas moderadoras, que se aplican a los afiliados cotizantes y a sus beneficiarios, cuyo objeto es el de regular la utilización del servicio de salud y estimular su buen uso, promoviendo en los afiliados la inscripción en los programas de atención integral desarrollados por las EPS, mientras que los copagos se cobran a los afiliados beneficiarios como una parte del valor del servicio médico requerido y tienen la finalidad de ayudar a financiar al sistema de salud. Sentencia C-542 de 1998 (MP Hernando Herrera Vergara). Ver sentencia T-036 de 2006 (MP Jaime Córdoba Triviño). Ver sentencias T-725 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras. Ver sentencias T-563 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), T-648 de 2011 y T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras. Sentencia T-238 de 2003. Ibidem. Sentencia T-238 de 2003 consagro que: “Las EPS, de conformidad con las normas vigentes, tienen la libertad de decidir con cuáles instituciones prestadoras de salud suscriben convenios y para qué clase de servicios. Para tal efecto, el único límite constitucional y legal que tienen, radica en que se les garantice a los afiliados la prestación integral del servicio. De allí que, salvo casos excepcionales o en atención de urgencias, los afiliados deben acogerse a las instituciones a donde son remitidos para la atención de su salud, aunque sus preferencias se inclinen por otra institución. En todos estos procesos están en juego los criterios que operan tanto en el afiliado al momento de contratar con determinada EPS, o de cambiar de EPS, por no estar de acuerdo con las instituciones de salud donde aquella tiene convenios”. (Subrayado fuera del texto).