SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-461 18DERECHO A LA EDUCACION DE MENOR CON DISCAPACIDAD AUDITIVA-La metodología propuesta limita la faceta prestacional de los derechos fundamentales a lo dispuesto por el Legislador o la Administración restándole fuerza normativa a la Constitución (Salvamento parcial de voto)PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Impone al Estado el deber de avanzar constantemente en la garantía de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales (Salvamento parcial de voto)ANALISIS DE RAZONABILIDAD-La razonabilidad deja de ser un medio de control al poder para proponerse como un primer requisito que debe satisfacer el demandante a quien se le impone una nueva carga (Salvamento parcial de voto) M.P. CARLOS BERNAL PULIDOCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, salvo parcialmente el voto en el asunto de la referencia, pues aunque acompaño la decisión de la Sala de conceder el amparo de los derechos fundamentales de Luis Fernanda Parra Carrillo, estoy en desacuerdo con la metodología propuesta para resolver el caso. A continuación presentaré brevemente el caso estudiado, y, enseguida, expondré los argumentos que me llevan a apartarme de la forma en que se estudió el mismo.1. Luisa Fernanda Parra Carrillo es estudiante de la Institución Educativa Distrital Colegio República Dominicana de Bogotá, en donde recibe educación por medio de lenguaje de señas, toda vez que fue diagnosticada con hipoacusia neurosensorial profunda congénita. Como parte de su proceso de rehabilitación, en el año 2012 recibió un implante coclear, y, para el momento de interposición de la acción de tutela, su médico tratante le recomendó ingresar a un colegio para estudiantes con audición normal. Por lo tanto, su mamá le solicitó a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá que la trasladarla a un colegio con el que tenía convenio -Liceo Arkadia Colombia- que además cumplía con las condiciones recomendadas para su condición actual. La Secretaría no accedió a esa petición, y por lo tanto, acudió a la acción de tutela para procurar la protección de sus derechos fundamentales a la educación y a la vida digna.2. La Sala Primera de Revisión calificó la pretensión de la accionante como irrazonable porque (i) desconocería la autonomía de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá para la asignación de cupos escolares; (ii) el traslado de estudiantes está supeditado a la disponibilidad de cupos de los establecimientos educativos; y (iii) las preferencias de los padres de familia son orientadoras y no obligatorias. Sin embargo, concedió el amparo tras estimar que existía una vulneración del derecho a la educación de la menor en su dimensión de adaptabilidad, y le ordenó a la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá que disponga el traslado de Luisa Fernanda a un colegio que imparta educación para niños con audición normal.
3. Esta contradicción -constatar una violación o amenaza de los derechos invocados, pero estimar como irrazonable la pretensión de la actora-, es una consecuencia de la metodología empleada en el caso, que ya he tenido oportunidad de controvertir en otras ocasiones. Se trata de una propuesta de ponderación “a la faceta prestacional de los derechos fundamentales” para determinar cuál debe ser el “nivel razonable de satisfacción del derecho”.
4. Así pues, aunque acompaño plenamente la decisión de conceder el amparo de los derechos fundamentales de Luisa Fernanda, y las órdenes impartidas, me veo obligada a salvar parcialmente mi voto, pues considero que, al aplicar la metodología señalada la Sala varió la definición de dos conceptos claves del constitucionalismo -razonabilidad y proporcionalidad-; y con ello, (i) redujo la fuerza normativa de la Carta Política, y (ii) creó una barrera de acceso a la acción de tutela.
5. La metodología propuesta parte de limitar la faceta prestacional de los derechos fundamentales exigible judicialmente, únicamente a lo dispuesto por el Legislador o la Administración. Con ello, no sólo le resta fuerza normativa a la Constitución, sino que además, niega su carácter vinculante. En este punto conviene recordar que el contenido protegido de los derechos se encuentra en el texto Constitucional y los Tratados de derechos humanos incorporados al bloque de constitucionalidad; en la jurisprudencia de esta Corte, de los tribunales de derechos humanos, y de los órganos autorizados para la interpretación de los pactos y convenios de derechos humanos; de la ley, el reglamento, “e incluso de las relaciones privadas, siempre que sean compatibles con las normas superiores, siempre que supongan avances en la eficacia de los derechos. (T-227 de 2003, T-760 de 2008, T-235 de 2011, C-288 de 2012, entre muchas otras).” De ahí que resulte problemático sostener que el contenido de un derecho fundamental sólo se encuentra en la ley y los reglamentos, no sólo por inexacto, sino porque además, esta afirmación desconoce el principio de progresividad que le impone el deber al Estado de avanzar constantemente en la garantía de las facetas prestacionales de las garantías fundamentales.6. Por otra parte, la Sentencia utiliza la razonabilidad como un método para valorar las pretensiones de los accionantes, y no como un medio para estudiar la validez de las intervenciones del Legislador o la Administración en los derechos fundamentales. En otras palabras, la razonabilidad deja de ser un medio de control al poder, en los términos en los que ha sido definido por la jurisprudencia constitucional, para proponerse como un primer requisito que debe satisfacer el demandante a quien se le impone una nueva carga: plantear pretensiones “razonables”.
7. Al crear esta barrera de acceso a la acción de tutela, la Sentencia deja de lado el principio pro homine y la vocación protectora de la acción, que deben guiar al juez constitucional. También parece olvidar que el artículo 86 Superior consagró la acción de tutela como un instrumento informal con el objetivo de hacerla accesible a todas las personas, y que es precisamente ésta la razón por la que se ha convertido, para muchos, en la única forma de acceder a la administración de justicia. En estos términos dejo planteadas las razones por las que salvo parcialmente mi voto. Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Se entiende que la audición es normal cuando la persona puede escuchar hasta 20 decibeles. Información disponible en: “Hearing loss and deafness: normal hearing and impaired hearing” URL https: www.ncbi.nlm.nih.gov pubmedhealth PMH0089568 Cno. 3, fl. 25 vto. Cno. 3, fl. 25 vto. El día 30 de agosto de 2018, se confirmó con la accionante, por vía telefónica, que la menor Luisa Fernanda Parra Carrillo estudia actualmente en la IED colegio República Dominicana, donde recibe clases en lengua de señas. Cno. 3, fl.
37. Ibíd. Cno. 3, fl.
36. Ibíd. Cno. Principal, fl.
12. Ibíd. Cno. 3, fl.
38. Ibíd. Ibíd. Cno. 3, fl.
33. Según la página web de la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá «en el Plan de Desarrollo "Bogotá Mejor Para Todos" se definió el programa Inclusión Educativa para la Equidad, del cual hace parte el proyecto de inversión Cobertura con Equidad. Mediante este proyecto se ejecutarán estrategias y acciones orientadas a reducir las brechas de desigualdad que afectan las condiciones de acceso y permanencia escolar de la población vulnerable del Distrito Capital, en las distintas localidades de la ciudad. Lo anterior, con enfoque de educación inclusiva, permitirá al Distrito vincular al Sistema Educativo Oficial a poblaciones que requieren modalidades de atención diferenciales». Disponible en: http: www.sdp.gov.co sites default files 1049_112_secretaria_de_educacion_del_distrito.pdf Ibíd. Cno. 3, fl.
29. Cno. principal, fls. 1 al
7. Cno. principal, fl.
6. Cno. principal, fls. 31 al
36. La IED colegio República Dominicana fue vinculada al proceso de tutela por el juez de primera instancia, como consta al folio 25 del cuaderno 1 del expediente. Sin embargo, no realizó pronunciamiento alguno acerca del asunto debatido. Cno. principal, fl. 34 vto. Cno. principal, fl. 31 vto. Ibíd. Cno. principal, fl. 32 vto. Cno. principal, fl. 31 vto. Cno. principal, fl. 35 vto. Ibíd. Cno. principal, fls. 37 al 40 y cno. 2, fls. 3 al
7. Cno. principal, fl.
39. Cno. principal, fls. 39 y
40. Cno. principal, fl.
45. Cno. 2, fl.
6. Cno. 2, fl.
5. De conformidad con las sentencias C-458 de 2015 y C-147 de 2017, a lo largo de esta sentencia se utilizarán las expresiones “con discapacidad”, “en situación de discapacidad” y “en condición de discapacidad”, las cuales se ajustan a lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional. Integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y el magistrado Alberto Rojas Ríos. Cno. 3, fl. 25 vto. Ibíd. Cno. 3, fl. 28 vto. Ibíd. Cno. 3, fl. 27 vto. Ibíd. Cno. 3, fl.
34. Ibíd. Cno. 3, fl.
33. Cno. 3, fls. 40 a 45 vto. Cno. 3, fls. 40 a
41. Cno. 3, fl
35. Cno. 3, fl
44. Cno. 3, fl.
37. Ibíd. Cno. 3, fl.
36. Ibíd. Cno. 3, fl.
34. Cno. 3, fl.
38. Cno. 3, fl.
50. Decreto 2591 de 1991, artículo
10. Legitimidad e interés: «La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales». Corte Constitucional, Sentencias T-678 de 2016 y T-176 de 2011. Ibíd. Corte Constitucional, Sentencia T-462 de 1993. Sentencia T-683 de 2017. Corte Constitucional, Sentencia SU-391 de 2016. Constitución Política, artículo
86. Corte Constitucional, Sentencia SU-037 de 2009. Corte Constitucional, Sentencia T-721 de 2012. Corte Constitucional, Sentencias T-043 de 2014, T-402 de 2012 y T-235 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-091 de 2018. Corte Constitucional, Sentencia T-051 de 2011. Corte Constitucional, Sentencia T-051 de 2011. Corte Constitucional, Sentencia C-128 de 2002. Corte Constitucional, Sentencia C-376 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-743 de 2013. Corte Constitucional, Sentencia T-537 de 2017. Corte Constitucional, Sentencia T-545 de 2016. Corte Constitucional, Sentencia T-105 de 2017. Corte Constitucional, Sentencia T-306 de 2011. Disponible en: http: www.right-to-education.org sites right-to-education.org files resource-attachments ONU_Observaci%C3%B3n_General_13_Derecho_Educaci%C3%B3n_es.pdf Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-1030 de 2006. Corte Constitucional, Sentencia C-376 de 2010. Ibíd. Corte Constitucional, Auto 251 de 2008. Corte Constitucional, Sentencia T-207 de 2018. Corte Constitucional, Sentencia T-139 de 2013. Corte Constitucional, Sentencia T-659 de 2010. Corte Constitucional, Sentencia T-145 de 1996. Corte Constitucional, Sentencia T-008 de 2016. Corte Constitucional, Sentencia T-023 de 2017. Ver también Corte Constitucional, Sentencia T-709 de 2014. Corte Constitucional, Sentencia T-862 de 2011. El artículo 26 dispone que «toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental». También prescribe que «la educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. El artículo 13 dispone que «la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales». El artículo 23 dispone que «Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad». El artículo III, numeral 1, dispone que los Estados parte se comprometen a «adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad». El artículo 24 dispone que «los Estados Partes asegurarán un sistema de educación inclusivo a todos los niveles así como la enseñanza a lo largo de la vida». Con miras a lograr este objetivo, los Estados deberán asegurar que «c) Se hagan ajustes razonables en función de las necesidades individuales; d) Se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva; e) Se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión». El artículo 12 también dispone que los Estados «garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño». Esta ley fue reglamentada por el Decreto 2082 de 1996, que desarrolla la atención educativa para las personas con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales. Según el artículo 3 del decreto, la prestación del servicio de educación se fundamenta, entre otros, en los principios de integración social y educativa, desarrollo humano y soporte específico. De acuerdo con esto, la población en condición de discapacidad debe ser incorporada a la prestación del servicio educativo, «para recibir la atención que requiere, dentro de los servicios que regularmente se ofrecen». Además, debe «recibir atención específica (…) según la naturaleza de la limitación o de la excepcionalidad y las propias condiciones de accesibilidad, para efectos de la permanencia en el mismo y de su promoción personal, cultural y social» (norma compilada en el Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.5.1.1.3. Principios generales). El artículo 1 del Decreto 2369 de 1997 incluye como discapacidades auditivas las de las personas i) sordas, ii) hipoacúsicas y iii) con limitaciones auditivas. De ahí que, es sorda la persona que presenta «una pérdida auditiva mayor de noventa decibeles y cuya capacidad auditiva funcional no le permite adquirir y utilizar la lengua oral en forma adecuada, como medio eficaz de comunicación». La persona hipoacúsica es la que presenta «una disminución de la audición, posee capacidad auditiva funcional y que mediante ayudas pedagógicas y tecnológicas puede desarrollar la lengua oral». Finalmente, se entiende que tiene limitaciones auditivas la persona que «posee una pérdida auditiva cualquiera, de naturaleza e intensidad diversa», lo que incluye a las personas sordas e hipoacúsicas. En el Decreto 1075 de 2015, que compiló las normas reglamentarias del sector educativo, este artículo corresponde al 2.3.3.5.2.1.2. Principios. Ibíd. En el Decreto 1075 de 2015, que compiló las normas reglamentarias del sector educativo, este artículo corresponde al artículo 2.3.3.5.1.1.3. Principios generales. En el Decreto 1075 de 2015, que compiló las normas reglamentarias del sector educativo, este artículo corresponde al 2.3.3.5.1.1.4. Responsabilidades de las entidades territoriales certificadas. Ley 715 de 2001, artículo
20. El Decreto 1421 de 2017 define, en el artículo 2.3.3.5.2.3.2, la modalidad Bilingüe - Bicultural como «aquella cuyo proceso de enseñanza - aprendizaje será en la Lengua de Señas Colombiana - Español como segunda lengua y consiste en la destinación de establecimientos educativos regulares, en los que se contarán con aulas paralelas y docentes bilingües que impartan la formación en lengua de señas, y otros apoyos tecnológicos, didácticos y lingüísticos requeridos, entre los que están los intérpretes de Lengua de Señas Colombiana y modelos lingüísticos. Para tal efecto, las entidades podrán centralizar esta oferta educativa en uno o varios establecimientos educativos y garantizar el transporte para aquellos a quienes les implique desplazarse lejos de su lugar de residencia». En el Decreto 1075 de 2015, que compiló las normas reglamentarias del sector educativo, este artículo corresponde al 2.3.3.5.2.3.2. Oferta educativa pertinente para personas con discapacidad. Corte Constitucional, Sentencia T-443 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 2017. Ver también la Sentencia T-523 de 2016. Según el Decreto 1075 de 2015, que compiló las normas reglamentarias del sector educación, los ajustes razonables «son las acciones, adaptaciones, estrategias, apoyos, recursos o modificaciones necesarias y adecuadas del sistema educativo y la gestión escolar, basadas en necesidades específicas de cada estudiante (…) y que se ponen en marcha tras una rigurosa evaluación de las características del estudiante con discapacidad». Ibíd. Corte Constitucional, Sentencia T-629 de 2017. Corte Constitucional, Sentencia C-147 de 2017. Corte Constitucional, Sentencia T-318 de 2014. Esta jurisprudencia ha sido reiterada en múltiples sentencias, como la T-329 de 1997, la T-513 de 1999 y la T-1015 de 2005. Esta última reafirmó que «la educación ordinaria se ofrece a todos los niños sin reparar en sus eventuales limitaciones o necesidades especiales y supone el acceso y permanencia en la cotidiana normalidad». Corte Constitucional, Sentencia T-473 de 2009. Ibíd. Corte Constitucional. Sentencia T-826 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia T-826 de 2004. La Corte Constitucional ha manifestado que, «la perpetuación de las diferencias no proviene de una intención de discriminar sino de cuidar, por ejemplo, como en el caso concreto, las familias, en ocasiones, prefieren que sus hijos con determinados diagnósticos clínicos deban ser atendidos en centros educativos especializados. Lo anterior representa grandes retos para construir entre toda la sociedad un escenario en el que se den a conocer los beneficios del modelo de educación inclusiva, se explique en qué consisten los ajustes razonables en cada caso y cuáles serían los apoyos pedagógicos que se proveen en el aula inclusiva». Sentencia T-523 de 2016. Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia T-881 de 2002. Ibíd. Corte Constitucional, Sentencia T-826 de 2004. Corte Constitucional, Sentencia T-303 de 2016. Corte Constitucional, Sentencia T- 202 de 2018. Ver también la Sentencia T-955 de 2013. Ibíd. Según el artículo 20 de la Ley 715 de 2001, en materia de educación «son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo. Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse». En el Decreto 1075 de 2015, que compiló las normas reglamentarias del sector educativo, este artículo corresponde al 2.3.3.5.1.1.4. Responsabilidades de las entidades territoriales certificadas. Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.5.2.3.1., literal b, numeral
1. Ministerio de Educación Nacional, Resolución 07797 de 2015, artículo
12. Ibíd., artículo
4. Ibíd., artículo
13. Ibíd. Ibíd., artículo 14, numeral
2. Ibíd., artículo 14, numeral
1. Ibíd., artículo 17, numeral
2. Ibíd., artículo 17, numeral
4. Ibíd., artículo 17, numeral
3. Ibíd., artículo 20, numeral
1. Ibíd., artículo
26. Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, Resolución 1525 de 2017, artículo 20, literal e. Ibíd., artículo 20, literal i. Ibíd., artículo 20, literal i. Ibíd., artículo 26, literal a. Ibíd., artículo 26, literales b, c, d y e. Es el «proceso mediante el cual se reasigna cupo a un estudiante antiguo para otro colegio del sistema educativo oficial, por continuidad o por solicitud expresa de los padres de familia o acudientes» Disponible en: https: www.educacionbogota.edu.co es servicios traslado-estudiantes-antiguos Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, Resolución 1525 de 2017, artículo 23, parágrafo
2. La disponibilidad de cupo es una condición en las distintas modalidades de traslado. Ver Resolución 1525 de 2017, artículo 23, literal a (numeral 3), literal b (numeral 3), literal c, literal d. Corte Constitucional, Sentencias T-716 de 2017 y T-426 de 1992. Corte Constitucional, Sentencia T-426 de 1992. Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992. Cno. principal, fl. 39 vto. Ministerio de Educación Nacional, Resolución 07797 de 2017, artículo
9. Corte Constitucional, Sentencia T-537 de 2017. Corte Constitucional, Auto 251 de 2008. Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, Resolución 1525 de 2017, artículo
17. Ibíd., artículo 20, literal e. Cno. 3, fl.
36. Ibíd. Ibíd. Ibíd. Secretaría de Educación Distrital de Bogotá, Resolución 2048 de 2017, artículo
2. De acuerdo con esta disposición, el calendario académico para el año 2018 concluye el 23 de noviembre. Principios generales. “En el marco de los derechos fundamentales, la población que presenta barreras para el aprendizaje y la participación por su condición de discapacidad y la que posee capacidad o talento excepcional tiene derecho a recibir una educación pertinente y sin ningún tipo de discriminación. La pertinencia radica en proporcionar los apoyos que cada individuo requiera para que sus derechos a la educación y a la participación social se desarrollen plenamente”. Responsabilidades de las secretarías de educación o la entidad que haga sus veces en las entidades territoriales certificadas (…) “4. Asesorar a las familias de los niños, niñas y adolescentes con discapacidad sobre la oferta educativa disponible en el territorio y sus implicaciones frente a los apoyos, así como a las .familias de estudiantes con discapacidad auditiva sobre la elección entre la oferta general y la modalidad bilingüe bicultural”. Responsabilidades de las entidades territoriales certificadas. “1. Determinar, con la instancia o institución que la entidad territorial defina, la condición de discapacidad o capacidad o talento excepcional del estudiante que lo requiera, mediante una evaluación psicopedagógica y una caracterización interdisciplinaria. La instancia o institución competente que la entidad territorial designe para determinar la condición de discapacidad o capacidad o talento excepcional entregará a la secretaría de educación, antes de la iniciación de las actividades del correspondiente año lectivo, la información de la población que requiere apoyo pedagógico.” Consideraciones a la oferta educativa para la población con discapacidad. “Acorde con el artículo 2.3.3.5.2.3.2 del Decreto Nacional 1421 de 2017, para garantizar una educación pertinente y de calidad, las entidades territoriales certificadas organizarán la oferta educativa que responda a las características de las personas con discapacidad identificadas en su territorio, de manera progresiva según el artículo 2.3.3.5.2.3.13. de dicho Decreto”. Cno. 3, fl.
36. Ver consideración jurídica No. 114 de la sentencia. Ver salvamentos de voto de la Magistrada Diana Fajardo Rivera a las sentencias T-027 y T-091 de 2018, ambas con ponencia del Magistrado Carlos Bernal Pulido. Párrafo 98.