ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-460/22
Referencia: expediente T-8.244.162 Solicitud de tutela presentada por Daniela Yurley Ávila Vargas en contra de la Fuerza Aérea Colombiana
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría me permito aclarar mi voto pues, si bien comparto que en el asunto examinado se configuró una carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, me aparto del análisis de fondo que llevó a cabo la mayoría de la Sala, pues, en mi criterio: (i) la Fuerza Aérea Colombiana (FAC) no cumplió con su obligación de probar las circunstancias especiales del servicio alegadas para no conceder el retiro de la accionante a partir del 1 de marzo del 2021, sino desde el 1 de febrero de 2022, y, en consecuencia, (ii) le impuso a la accionante la obligación de permanecer durante un año más en servicio activo, de manera injustificada. Fundamento esta aclaración de voto en las siguientes razones.
Tal como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional en reiteradas oportunidades, el derecho de los miembros de la fuerza pública a solicitar su retiro del servicio, en ejercicio de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad para escoger profesión u oficio, está limitado por razones de seguridad nacional y razones especiales del servicio, en los términos del artículo 101 del Decreto 1790 de 2000. Por lo tanto, la autoridad competente está legitimada para negar la solicitud de retiro o concederlo en una fecha posterior a la propuesta por el solicitante, si tales razones se encuentran acreditadas. Esta restricción a las garantías fundamentales de los miembros de la fuerza pública tiene plena justificación constitucional, habida cuenta de que la función primordial de la Fuerzas Militares, al tenor de lo dispuesto en el artículo 217 de la Constitución Política, consiste en "la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional", valores de indiscutible trascendencia e interés para el Estado, la República y las personas que la integran, que priman sobre los intereses particulares de quienes ejercen funciones militares.
No obstante, esta Corte también ha sostenido que las razones por las cuales la autoridad competente niega o aplaza el retiro del servicio de un oficial o un suboficial de la fuerza pública deben encontrarse probadas, es decir, que dentro del correspondiente trámite administrativo se debe demostrar que la permanencia del solicitante en el cargo que ocupa es indispensable para no afectar el cumplimiento de los fines institucionales de las Fuerzas Militares. Lo anterior, por cuanto "(i) en tratándose de limitación de prerrogativas constitucionales de que son titulares los miembros de la Fuerza Pública [en este caso, el libre desarrollo de la personalidad y la libertad para escoger profesión u oficio], es indispensable que exista una correlación entre los fundamentos de dicha limitación y la realidad; y (ii) es la institución castrense la que cuenta con la información necesaria para probar los hechos que sustentan la decisión de impedir el retiro de uno de sus miembros"32. Así las cosas, cuando el juez de tutela examina este tipo de asuntos, debe valorar las circunstancias de cada caso particular, con el fin de determinar si existe o no un nexo entre las funciones ejercidas por el solicitante y las razones de seguridad nacional o especiales del servicio alegadas por la institución militar.
A diferencia de lo sostenido por la mayoría de la Sala, considero que, en el asunto analizado, no se acreditó la existencia de dicho nexo y, en consecuencia, no está probado que la permanencia de la suboficial en servicio activo hasta el 1 de febrero de 2022 (es decir, durante 11 meses más en relación con la fecha propuesta en la solicitud de retiro) fuera indispensable para no afectar el cumplimiento de la misión institucional de la FAC por razones especiales del servicio.
Ello es así, en la medida en que (i) la razón por la cual se consideró necesario autorizar el retiro 11 meses después de la fecha solicitada consistió en que "la Dirección de Navegación Aérea actualmente presenta déficit de personal y no hay posibilidad de reemplazo a corto plazo, lo que afecta la prestación de los servicios ATS en el Grupo Aéreo del Oriente"; no obstante, (ii) está acreditado que, de acuerdo con el comandante de Escuadrón de Combate, mayor Jorge Ernesto Luna Muñoz, la suboficial podía "ser reemplazada por el Señor Aerotécnico del curso N° 93 que llega[ba] trasladado al Grupo Aéreo del Oriente el 28 de diciembre de 2020"; (iii) este concepto del comandante no fue valorado en el trámite administrativo que se le dio a la solicitud de retiro y (iv) si bien en dicho trámite se solicitó información sobre la experiencia académica y profesional de la accionante, no se acreditó que su permanencia en el cargo hasta el 1 de febrero de 2022 fuera necesaria para garantizar que su reemplazo contara con su misma experticia para desempeñarse como controlador aéreo. A continuación, justifico las premisas del argumento:
Primero, la razón por la cual se decidió postergar por casi un año el retiro de la accionante consistió en que, a pesar de que la Dirección de Navegación Aérea debía estar integrada por 3 oficiales y 25 suboficiales, únicamente contaba con un oficial y 11 suboficiales. Sin embargo, la autoridad competente (i) no justificó por qué no era posible garantizar que, a la fecha de retiro propuesta por la accionante, una nueva persona asumiera las labores ejercidas por ella y, en consecuencia, se mantuviera el personal con el que ya venía operando dicha dirección, y (ii) no explicó por qué razón era necesario esperar 11 meses más para cubrir la vacante que se generaba con el retiro de la suboficial. Como se indicó previamente, el único fundamento consistió en que "la Dirección de Navegación Aérea actualmente presenta déficit de personal y no hay posibilidad de un reemplazo a corto plazo".
Segundo, además de lo anterior, la autoridad competente no descartó que, como lo indicó el comandante de Escuadrón de Combate, la suboficial pudiera ser reemplazada en el corto plazo por un técnico aeronáutico que llegaba trasladado al mismo grupo aéreo apenas tres semanas después de presentada la solicitud de retiro. Esta información era relevante para adoptar una decisión al respecto, en particular, si se tiene en cuenta que la persona trasladada (i) tenía la misma formación académica de la accionante (técnico aeronáutico) y (ii) contaba con un tiempo prima facie razonable para adaptarse al cargo (dos meses), mientras se hacía efectivo el retiro en la fecha propuesta (1 de marzo de 2021).
Tercero, aunque la viabilidad de reemplazar a la suboficial accionante con la persona que llegaría trasladada a su mismo grupo aéreo hubiera podido ser desvirtuada por diversas razones, como, por ejemplo, la no efectividad del traslado anunciado o la insuficiencia de tiempo para garantizar que las labores de control del tráfico aéreo fueran asumidas sin dificultades por esta nueva persona, nada se dijo al respecto dentro del trámite administrativo de respuesta a la solicitud de retiro.
Cuarto, si bien la autoridad competente solicitó información relacionada con la formación académica y la experiencia profesional de la accionante y dicha información fue efectivamente suministrada al trámite administrativo, no explicó por qué era necesario contar con la experticia de la suboficial durante 11 meses más para garantizar el adecuado cumplimiento de las funciones encomendadas al Grupo Aéreo del Oriente y, en particular, para que el control del tráfico aéreo en la zona oriental del país no sufriera traumatismos. Tampoco expuso ningún argumento relacionado con, por ejemplo, la necesidad de que la persona que asumiera el cargo fuera entrenada durante ese mismo lapso, en aras de garantizar el normal desarrollo de dichas actividades aéreas y militares.
En suma, la decisión cuestionada en el asunto examinado no se encuentra suficientemente justificada, por cuanto, si bien se fundamentó en un déficit de personal en la Dirección de Navegación Aérea, no se indicó de qué manera la desvinculación de la accionante a partir del 1 de marzo de 2021 afectaba el cumplimiento de la misión institucional de la FAC y, por lo tanto, era necesario postergarla hasta el 1 de febrero de 2022 por razones especiales del servicio.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 Escrito de contestación de la acción de tutela, suscrito por el Comandante de Personal (E), pág. 6. 2 Los criterios objetivos invocados para la selección fueron los siguientes: exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental, necesidad de pronunciarse sobre una determinada línea jurisprudencial y posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional. También se invocó el criterio subjetivo relacionado con la urgencia de proteger un derecho fundamental. 3 Decreto que según su artículo 16 tendrá un vigencia de 2 años a partir de su expedición, dada el 4 de junio de 2020. 4 Corte Constitucional, sentencia T-076 de 2018. 5 Corte Constitucional, sentencia T-222 de 2014. 6 Corte Constitucional, sentencias T-1094 de 2001, T-1218 de 2003, T-457 de 2003, T-718 de 2008, T-038 de 2015 y T-101 de 2016 7 Corte Constitucional, sentencia T-101 de 2016. 8 Ley 1437 de 2011, artículo 138: "Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior." 9 Consejo Superior de la Judicatura y Corporación Excelencia en la Justicia, "Resultados de Estudio de Tiempos Procesales", Tomo I, (2016), págs. 207-208. Se tuvieron en cuenta las cifras expuestas en las páginas 207, donde se evidencia en la Tabla 209 la duración de la primera instancia por tipo de proceso en el promedio general, que estima que para este tipo de procesos la primera instancia tendrá una duración de 285 días corrientes; y para calcular la segunda instancia, se tuvo en cuenta la media eficiente para procesos que cursaron la primera instancia, que estima que los tiempos entre la sentencia de primera instancia y la sentencia de la segunda instancia está en 330 días corrientes. Si se tuviera en cuenta el cálculo de la duración del promedio de las fases que cursaron la primera instancia (no solo la media efectiva), se tendría que de la sentencia de primera a la sentencia de segunda instancia, podrían transcurrir 1345 días corrientes, lo que conllevaría a que el proceso en términos generales tenga una duración aproximada de 4 años y 5 meses ( correspondería a1630 días corrientes). Cabe anotar que en sentencia del Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 10 de octubre del 2019, con radicado número 05001-23-33-000-2013-01028-01 (1920-2015), le tomó a la jurisdicción resolver el caso de un retiro voluntario solicitado a la FAC, un tiempo aproximado de 4 años. En los hechos del caso estudiado por el Consejo de Estado, se analizó la legalidad de un oficio del año 2013, concluyendo ante el alto Tribunal en el año 2019. 10 Corte Constitucional, sentencias T-1094 de 2001, T-1218 de 2003, T-457 de 2003, T-718 de 2008, T-038 de 2015 y T-101 de 2016. 11 Así lo estableció la Corte a partir de la sentencia T-1094 de 2001, en la que se resolvió el caso de un militar al que se le negó su retiro voluntario del servicio activo. 12 Decreto 2591 de 1991, artículo 14. Adicionalmente, en sentencia del Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, sentencia del 10 de octubre del 2019, con radicado número 05001-23-33-000-2013-01028-01 (1920-2015), se estimó que "como medida cautelar solicitó la suspensión provisional del acto demandado y ordenar al Ministerio de Defensa Nacional el retiro del demandante de la Fuerza Aérea [...] El Tribunal Administrativo de Antioquia [...] considera irrelevante desde el punto de vista práctico para la parte actora la toma de una medida cautelar de suspensión del acto. Considera entonces que no se podrá dar el restablecimiento del derecho en este momento [...]". 13 Consejo Superior de la Judicatura y Corporación Excelencia en la Justicia, "Resultados de Estudio de Tiempos Procesales", Tomo I, (2016), pág. 208. Se tuvo en cuenta la cifra de admisión de la demanda relacionada con la duración promedio de las fases para procesos que cursaron la Primera instancia. 14 Corte Constitucional, sentencia T-081 de 2022. 15 Ibidem. 16 Ibid. 17 La Sala de Revisión al verificar el reporte de afiliación en salud, encontró que la accionante se encuentra afiliada como beneficiaria, lo cual reafirma su desvinculación de la FAC, como se evidencia a continuación:
Ver informe disponible en: https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenId=S9KypEVDjqk8eIB45ztINA== 18 Corte Constitucional, sentencia SU-642 de 1998. 19 Corte Constitucional, sentencias T-718 de 2008 y T-038 de 2015 20 Ibid. 21 Corte Constitucional, sentencia T-718 de 2008. 22 Corte Constitucional, sentencia T-1218 de 2003. 23 De acuerdo al artículo 217, hacen parte de las Fuerzas Militares, el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. 24 Ver, Decreto 1083 de 2015, por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario de la Función Pública. En el artículo 2.2.13.1.13 se distingue claramente que las reglas que se exponen sobre los empleados públicos de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, al personal civil del Ministerio Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de dicho Decreto aplicarán al personal no uniformado y civiles que trabajen en dichas instituciones. 25 Artículo declarado exequible por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-430 de 2019. 26 Corte Constitucional, sentencias T-457 de 2003 y T-038 de 2015 y T-101 de 2016 27 Corte Constitucional, sentencias T-457 de 2003 y T-038 de 2015. 28 Corte Constitucional, sentencias T-1168 de 2008 y T-101 de 2016. 29 Frente a esto, la sentencia T-101 de 2016 estableció que dicha solicitud de pruebas encuentra fundamento "en, por lo menos, dos circunstancias importantes: en primer lugar, por tratarse de restricciones de derechos fundamentales; y en segundo lugar, porque son dichas entidades las que cuentan con la información necesaria para demostrar fácticamente que la presencia de un Oficial o Suboficial en el cuerpo castrense respectivo se torna indispensable, ya sea por el grado con el que cuenta, por la experiencia sustancialmente diferenciada a la de sus compañeros o por su formación especializada". 30 Fuerza Armada Colombiana, Contestación de la acción de tutela, Oficio FAC-S-2021-006269-CE, página 11. 31 Ibid., página 7. En este caso se transcribe la información dada por el señor Brigadier General Jefe Educación Aeronáutica, mediante oficio No. FAC-S-2021-003838-CI del 8 de enero de 2021/MDN-COGFM-FACCOFAC-JEMFA-COP-JEA, frente al caso en particular de la aquí accionante. Dicha información se presenta a continuación tal como fue adjuntada en la contestación de la acción de tutela:
32 Sentencia T-101 de 2016. El apartado citado recoge los criterios expuestos por la Corte en la Sentencia T-1218 de 2003. ---------------
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