SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOJORGE IVÁN PALACIO PALACIOA LA SENTENCIA T-460 DE 2009MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional especial durante el embarazo y en el periodo posterior al parto (Salvamento de voto)Es claro que la actora informó su estado de gravidez a uno de los funcionarios de la administración. Frente a este hecho no existe a lo largo de la providencia, un solo razonamiento suficiente que explique por qué se le califica de “segundo rango” al “Jefe de la División Administrativa de Recursos Humanos” de la EPS y por qué la información presentada ante él, no permitía el conocimiento oportuno sobre el embarazo, más aun si se tiene en cuenta que el Director Jurídico de la Alcaldía en la contestación de la demanda corroboró que la actora había informado su estado a dicho funcionario. Considero que es absolutamente desproporcionado y contrario a la abundante jurisprudencia de esta Corte y a los Convenios de la OIT mencionados, imponer más cargas o requisitos como condición sustantiva para que una mujer pueda acceder a su protección en su condición de embarazada. Un fundamento como el contenido en esta sentencia implica condicionar el valor constitucional a una formalidad desorbitada, pues ahora sólo se podría hacer efectiva la protección, siempre que la mujer garantice que la información sobre su estado sea conocida directamente por el empleador.EMPLEADA DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION EMBARAZADA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA (Salvamento de voto)Finalmente, considero que aunque el cargo en el que la actora estaba nombrada era de libre nombramiento y remoción, lo que implica una estabilidad laboral más frágil, ello no obsta para que, por ejemplo: (a) se le garantice a ella y su bebé, durante un lapso temporal determinado, el acceso a los servicios de salud y a la licencia de maternidad respectiva a través de las cotizaciones a que haya lugar; y (b) se impongan criterios especiales que anteceden y condicionan el acto del despido. Referencia: expediente T-1620083Acción de tutela instaurada por la señora Mabel Valencia Calero contra el Tribunal Administrativo del Valle del CaucaMagistrado Ponente:Dr. NILSON PINILLA PINILLACon el respeto acostumbrado con las decisiones que toma esta Corporación, me permito disentir de la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión dentro del expediente de la referencia. Las breves razones que apoyan mi postura son las siguientes:La negativa de la protección de derechos fundamentales radica básicamente en que no existe ninguna irregularidad que constituya una vía de hecho a partir de la cual se consolide una censura en contra de la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.1. En contraste con lo anterior, advierto que las condiciones y requisitos para que la acción de tutela proceda contra providencias judiciales, conforme a la sentencia C-543 de 1992 y las demás jurisprudencias que se han dictado sobre el particular, aunque conllevan la excepcionalidad de la figura, no pueden llegar al punto de desconocer el núcleo esencial de las prerrogativas establecidas en la Carta para los ciudadanos y, en especial, para los niños y aquel que está por nacer. Aunque gran parte de las pautas que sustentan la administración de justicia se consolidan en las diferentes normas que rigen en nuestro Estado de Derecho, los parámetros de justicia material que hacen parte del Estado Social, imponen que en cada caso concreto se verifique el cumplimiento de los patrones mínimos consignados en la Carta en la forma de derechos fundamentales. A través de los años, la jurisprudencia de la Corte ha confirmado que la “estricta juridicidad” de los fallos no se consolida con el apego exacto a la ley sino que, al contrario, muchas veces la observancia de la misma puede llevar a resultados que desconocen trascendentalmente cualquiera de los valores constitucionales. En el caso de las mujeres en estado de embarazo, en múltiples oportunidades se ha comprobado la existencia de un déficit de protección normativo, que se hace más evidente respecto del ser que está por nacer, y que hace parte de un conjunto de prácticas cotidianas de nuestra sociedad, en la que la exclusión laboral, educativa, económica, por sólo nombrar algunos ámbitos, son prueba fehaciente de la existencia de una discriminación sistemática sobre ese grupo poblacional, que la Constitución proferida en 1991 proscribió de manera expresa. ¿Cómo asegurar ante tal evidencia, que la protección establecida para las mujeres embarazadas se encuentra satisfecha en el ámbito legal?2. Además, debo anotar que, tal y como se consigna en el proyecto, específicamente en el numeral 11 del acápite “hechos y narración efectuada en la demanda”, la tutela presentada por la señora Valencia Calero no se limita a la enunciación de un defecto fáctico -por indebida valoración probatoria- sino que sus censuras tienen un evidente transfondo sustantivo en el que se reprocha la supuesta existencia de razonamientos discriminatorios por parte del Tribunal demandado, el desconocimiento de los precedentes jurisprudenciales, el bloque de constitucionalidad (Convenios Internacionales del Trabajo nums. 103 y 183, protección de la maternidad y recomendación num. 95 que lo acompaña) y la vulneración misma de la Constitución Política, en especial, la protección de la mujer embarazada. Sin duda alguna, la valoración de la imposición de los diferentes requisitos o de las formalidades que debe atender una mujer para informar de su embarazo al empleador y para poder acceder a la protección constitucional, comporta una evaluación sustantiva, muy cercana al núcleo esencial del derecho fundamental y no simplemente implica un análisis de orden fáctico. Lo expuesto implicaba que más allá de establecer “algunas precisiones sobre la valoración probatoria en asuntos contencioso administrativos” e inferir que la prueba allegada había sido apreciada y valorada motivadamente, esta Corporación debía establecer si el requisito establecido en la sentencia censurada es compatible con la Constitución Política y con los patrones mínimos de protección laboral de la mujer embarazada que pueden predicarse de los cargos de libre nombramiento y remoción.3. Conforme a lo anterior, las razones categóricas que llevan a que me aparte de la sentencia T-460 de 2009 son las siguientes: (i) Es claro que la actora informó su estado de gravidez a uno de los funcionarios de la administración. Frente a este hecho no existe a lo largo de la providencia, un solo razonamiento suficiente que explique por qué se le califica de “segundo rango” al “Jefe de la División Administrativa de Recursos Humanos” de la EPS y por qué la información presentada ante él, no permitía el conocimiento oportuno sobre el embarazo, más aun si se tiene en cuenta que el Director Jurídico de la Alcaldía en la contestación de la demanda corroboró que la actora había informado su estado a dicho funcionario (nota a pie número 11 del proyecto). Considero que es absolutamente desproporcionado y contrario a la abundante jurisprudencia de esta Corte y a los Convenios de la OIT mencionados, imponer más cargas o requisitos como condición sustantiva para que una mujer pueda acceder a su protección en su condición de embarazada. Un fundamento como el contenido en esta sentencia implica condicionar el valor constitucional a una formalidad desorbitada, pues ahora sólo se podría hacer efectiva la protección, siempre que la mujer garantice que la información sobre su estado sea conocida directamente por el empleador.(ii) Finalmente, considero que aunque el cargo en el que la actora estaba nombrada era de libre nombramiento y remoción, lo que implica una estabilidad laboral más frágil, ello no obsta para que, por ejemplo: (a) se le garantice a ella y su bebé, durante un lapso temporal determinado, el acceso a los servicios de salud y a la licencia de maternidad respectiva a través de las cotizaciones a que haya lugar; y (b) se impongan criterios especiales que anteceden y condicionan el acto del despido. Sobre este último en la sentencia T-494 de 2000 se afirmó lo siguiente:“(…) para el caso sub iudice, surge una pregunta obvia: ¿el derecho fundamental a una estabilidad reforzada también se predica de trabajadoras que desempeñan cargos de libre nombramiento y remoción?. El interrogante inmediatamente sugiere una premisa previa: la esencia de los empleos de libre nombramiento y remoción suponen una estabilidad precaria que también goza de sustento constitucional en el artículo 125 de la Carta. Por consiguiente, es indudable que esta situación plantea una tensión constitucional entre dos principios de la función pública, de un lado, el derecho a la estabilidad reforzada de la mujer embarazada y, de otro lado, la facultad discrecional del nominador de remover, por razones del servicio, a un empleado público.Para resolver esa tensión, la jurisprudencia constitucional ha dejado en claro que la estabilidad reforzada en el empleo “se aplica tanto a la mujer que tiene un contrato de trabajo, como a la servidora pública, sin importar si se encuentra sometida al régimen de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción”. Por ende, la administración no es absolutamente discrecional para retirar del servicio a una mujer embarazada. No obstante, el nominador puede justificar adecuadamente que el retiro es necesario e indispensable para el cumplimiento eficiente y eficaz del servicio público, lo cual deberá expresarse en el acto administrativo que ordene la desvinculación. De ahí pues que el nominador vulnera el derecho a la estabilidad reforzada cuando: “a) el despido se ocasiona durante el período amparado por el "fuero de maternidad", esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique. En este sentido el Convenio 103 de la OIT, relativo a la protección de la maternidad dispone la prohibición de despedir de su empleo a una mujer por su estado de embarazo. d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública”6. De lo anterior se colige que, la especial protección constitucional de la trabajadora embarazada, cualquiera que sea el tipo de vinculación al Estado, impone una carga argumentativa estricta del acto administrativo que retira del servicio a la mujer en estado de gravidez, como quiera que corresponde a la administración demostrar que la decisión no se produce por causas arbitrarias y ajenas al embarazo. En otras palabras, el nominador que “hubiere conocido o debido conocer que la empleada se encontraba en estado de embarazo adquiere, de inmediato, la obligación de motivar una eventual decisión so pena de que sea judicialmente ordenado el respectivo reintegro”.
4. A partir de lo expuesto concluyo que el amparo solicitado por la señora Valencia Calero debió haberse concedido, lo que lleva a apartarme de la decisión tomada en este asunto.Fecha ut supra,JORGE IVÁN PALACIO PALACIOMagistrado