Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-460 DE 2009Referencia: expediente T-1620083Acción de tutela instaurada por Mabel Valencia Calero vs. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.Magistrado Ponente:Dr. NILSON PINILLA PINILLA.Contenido de la sentenciaLa acción de tutela de la referencia fue interpuesta el día 6 de octubre de 2006 por la ciudadana Mabel Valencia Calero en contra del Tribunal Administrativo del Valle por la supuesta comisión de ciertos defectos en el trámite de una acción de nulidad y reestablecimiento del derecho iniciada por ella y que fue conocida por ese despacho judicial.En aquella ocasión la ahora accionante pretendía la declaratoria de nulidad del acto mediante el cual se nombró a otra persona en su reemplazo en el cargo de Gerente de la EPS Calisalud, pues a la fecha de declaratoria de insubsistencia tácita ella se encontraba en estado de embarazo.La accionante alega que “con esa decisión el Tribunal desconoció, además de tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia, jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (…)”. En el aparte de los antecedentes pertinente a la impugnación de la tutela se reseña, además, que la accionante aduce un defecto fáctico por falta de valoración de unos documentos que daban cuenta de su estado de gravidez. En el proceso de tutela, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, negó el amparo en primera instancia con base en la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991 que regulaban el asunto de la tutela contra providencias judiciales. La Sección segunda, subsección B de esta misma Sala confirmó el fallo impugnado en segunda instancia.La ratio decidendi de la sentencia frente a la cual se suscribe aclaración de voto se centra en que “en la providencia atacada el fallador competente sí expresó las razones para adoptar la decisión con la cual culminó el proceso”, argumento que condujo a la confirmación de las decisiones libradas por las respectivas Salas del Consejo de Estado.Falta de concreción del defecto constitutivo de una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.El artículo 86 de la Constitución Política prescribe que la acción de tutela es procedente contra la actuación de una autoridad pública con la que se perturbe un derecho fundamental. Dicha norma no hace distinción alguna sobre la naturaleza de la autoridad susceptible de tutela, lo que viabiliza su interposición incluso contra la decisión de un juez, autoridad cuyas decisiones podrían ser sometidas a un control de constitucionalidad en eventos en los cuales se vislumbre la amenaza o vulneración de derechos de esta entidad.Ese mandato fue inicialmente reglamentado por el Decreto 2591 de 1991 que en sus artículos 11, 12 y 40 regulaba el tema de la tutela contra decisiones judiciales. Esas normas fueron objeto de control abstracto de constitucionalidad y una consecuente declaratoria de inexequibilidad mediante sentencia C-543 de 1992, providencia en la que se decidió que éstas resultaban contrarias a los principios de cosa juzgada, autonomía funcional del juez y seguridad jurídica. No obstante, en un aparte de esa sentencia se planteó una excepción a la idea de intangibilidad de las decisiones judiciales, la cual, por su importancia, será presentada en extenso:“De conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario competente (artículos 86 de la Constitución Política y 8º del Decreto 2591 de 1991). En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que persigue la justicia. (Subrayas por fuera del texto original)De acuerdo con este punto, la tutela no procedería contra una decisión judicial propiamente dicha, sino contra la actuación de un operador judicial que envuelva el desconocimiento de derechos fundamentales o la generación de un perjuicio irremediable. De tal forma, se sentó la doctrina de las vías de hecho, que permitiría justificar en adelante la procedencia de la tutela en contra de omisiones o acciones provenientes de jueces con las que se provocara una violación de derechos fundamentales.Este concepto evolucionó en lo que actualmente se conoce como causales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, circunstancias únicas que permiten la revisión de una actuación judicial en esta sede. Estos criterios fueron perfilados en la sentencia C-590 de 2005 que reunió los parámetros desarrollados en el precedente sobre la materia. Se dijo entonces que los presupuestos o causales generales implican: a. Que se trate de un asunto de evidente relevancia constitucional..b. Que se haya agotado todos los medios de defensa judicial, salvo que éstos no resulten efectivos para la garantía de los derechos involucrados o que con la aplicación de los mismos no se logre evitar la consumación de un daño iusfundamental irremediable.c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez.d. Si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe causar ‘un efecto decisivo o determinante en la sentencia’ atacada. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.f. Que no se pretenda la interposición de una tutela contra otra tutela.Por su parte, las denominadas ‘causales especiales’, que corresponden a los defectos imputables a los funcionarios judiciales, fueron agrupados de la siguiente manera:“a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.b) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.c) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.d) Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.f) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.g) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.h) Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11].i) Violación directa de la Constitución.” En la sentencia de la referencia se presenta una exposición introductoria de algunas consideraciones planteadas en la providencia C-590 de 2005, sin que se toque el tema de las causales generales y especiales para la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales, presupuestos necesarios para su estudio. De manera consecuente, esto se refleja en la imprecisión al momento de plantearse y resolverse el problema jurídico, toda vez que no se observan estos criterios ineludibles para la revisión de una tutela que se interpone en contra de un fallo judicial. De hecho, de acuerdo con lo dispuesto en los antecedentes del proyecto, habría tres defectos a evaluar: 1) defecto por violación directa de la Constitución por inobservancia de los instrumentos internacionales; 2) defecto por desconocimiento del precedente –vertical y horizontal-; y 3) defecto fáctico por omisión de valoración probatoria. Sin embargo, sólo uno de ellos es abordado, aunque de manera somera, porque no se define de forma expresa como tal, sino que se habla de “algunas precisiones sobre la valoración probatoria en asuntos contencioso administrativos”. Tanto las causales generales como las especiales debieron ser estudiadas de forma particular al momento de resolverse el caso concreto.En esta misma línea, cabe anotar que de manera inadecuada en las páginas 12 y 17 de la providencia en cuestión se vuelve sobre la tesis de la vía de hecho que, como ya se dijo, ha sido revaluada por la jurisprudencia de este Alto Tribunal que, como resultado de un arraigado proceso evolutivo, ha dado paso a la línea sobre las mencionadas causales. Volver sobre las vías de hecho representa un retroceso en la doctrina de esta Corporación. Por ultimo, se cuestiona el sentido de la parte resolutiva de la sentencia de la referencia en vista de que se opta por confirmar las providencias revisadas, en las cuales se negó el amparo con base en la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 mediante sentencia C-543 de 1993. Como se explicó, la Corte ha precisado de manera consistente en sentido de esta decisión aclarando que la tutela puede prosperar en contra de “actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales” o de decisiones con la virtualidad de ocasionar un perjuicio irremediable. La confirmación de las sentencias de instancia debió hacer con la previsión de que la tutela sí procede contra decisiones judiciales, advertencia omitida en el fallo respecto del cual se suscribe la aclaración. Fecha ut supra,HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Cuadernos 1° y 2° de 98 y 52 folios, respectivamente. Cfr. folio 49 del segundo cuaderno de copias La Corte Constitucional ha abordado el tema de la tutela contra providencias judiciales en un gran número de pronunciamientos, pudiendo destacarse entre muchas otras las sentencias T-079 y T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-492 y T-518 de 1995, T-008 de 1998, T-260 de 1999, T-1072 de 2000, T-1009 y SU-1184 de 2001, SU-132 y SU-159 de 2002; T-481, C-590 y SU-881 de 2005; T-088, T-196, T-332, T-539, T-590, T-591, T-643, T-780 y T-840 de 2006; T-001, T-147, T-247, T-364, T-502A, T-680, T-794, T-987 y T-1066 de 2007; T-012, T-240, T-350, T-402, T-417, T-436, T-831, T-871, T-891, T-925, T-945, T-1029 y T-1263 de 2008; T-093, T-095, T-199 y T-249 de 2009. Cfr. sobre este tema, entre muchas otras, las sentencias T-008 de enero 22 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-357 de abril 8 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería y T-952 de noviembre 16 de 2006, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Sentencia T-518 de noviembre 15 de 1995, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, citada a su vez en la T-1036 de noviembre 28 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Según el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos, además de la libertad, la justicia y la paz en el mundo “tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana”. Así, se consagra el derecho de toda persona a contar con un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley (art. 8). Igualmente, la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre estipula que toda persona puede acudir a los tribunales para hacer valer sus derechos (art. XVIII). El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14.1.), refiere que todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia, al tiempo que tendrán derecho a ser oídas públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada en su contra o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. En la Convención americana sobre derechos humanos (art. 8.1.), dentro de las denominadas garantías judiciales, se reitera que toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Cfr. T-442 de octubre 11 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-329 de julio 25 de 1996, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; SU-477 de septiembre 25 de 1997, M. P. Jorge Arango Mejía, entre otras. T-204 de mayo 13 de 1998, M. P. Hernando Herrera Vergara. Contra esa decisión el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue rechazado por improcedente mediante auto de septiembre 19 de 2006, al considerar que en aplicación de la Ley 954 de abril 27 de 2005, sobre readecuación temporal de las competencias previstas en la Ley 448 de 1998, dada la cuantía del proceso, es de única instancia (fs. cd. 1° anexos). Al respecto pueden consultarse varios pronunciamientos de la Sección Segunda, entre ellos, octubre 8 de 1998 (rad. 16876),

C. P. Dolly Pedraza de Arenas; junio 1 de 2006 (rad. 8064-05) y marzo 15 de 2007 (rad. 6469-05), ambos con ponencia de Jaime Moreno García; julio 19 de 2007 (rad. 4079-05)

C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; y octubre 18 de 2007 (rad. 1495-06),

C. P. Jaime Moreno García. El Director Jurídico de la Alcaldía de Calí, en la contestación de la demanda dentro de la acción contenciosa, refirió que ese hecho es cierto (f. 40 cd. 1 de copias). No fue ante el Tribunal competente para adelantar la acción contenciosa, sino en declaración rendida por la señora Mabel Valencia Calero ante uno de los Magistrados de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, previa comisión librada por esta Sala de Revisión, que expresó que su embarazo fue informado a la “comisión de empalme”, conformada por la administración del entonces burgomaestre John Maro Rodríguez y colaboradores del Alcalde electo Apolinar Salcedo Caicedo. Así, según la demandante, su estado de gravidez era conocido por la aludida comisión y los dos funcionarios referidos (fs. 357 y 358 cd. despacho comisorio), pero esto no se hizo valer en la acción original. Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-800 de 1998 y C-195 de 1994. Sentencia C-470 de 1997 Sentencia T-426 de 1998 Sentencia C-373 de 1998 “(…) Los términos "autoridades públicas" se reservan para designar aquellos servidores públicos llamados a ejercer, dentro del ordenamiento jurídico que define sus funciones o competencias, poder de mando o decisión, cuyas determinaciones, por tanto, afectan a los gobernados”. Sentencia C-543 de 1992