SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-458/22
CONOCIMIENTO DEL EMBARAZO POR PARTE DEL EMPLEADOR-Componente para determinar el alcance de la protección laboral a la maternidad (Salvamento parcial de voto)
(...), ante la duda respecto del conocimiento por parte del empleador del estado de embarazo de la actora, sólo procedía ordenar el pago de la licencia de maternidad.
CAMBIO DE JURISPRUDENCIA-Competencia de la Sala Plena (Salvamento parcial de voto)
Expediente: T-8.814.753 Asunto: Acción de tutela instaurada por Pamela Alejandra Izaquita Cupitra en contra de Dinámica Gráfica Ltda.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, presento las razones que me llevan a salvar parcialmente mi voto en el asunto de la referencia, mediante la cual se "ampara los derechos a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Pamela Alejandra Izaquita Cupitra". Asimismo, "[ordena] a Dinámica Gráfica Ltda. que, en el término de los quince (15) días hábiles siguientes a la notificación de la decisión, reconozca en favor de la señora Pamela Alejandra Izaquita Cupitra: (i) la licencia de maternidad de que trata el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, en el monto y tiempo allí indicados, y solo en el evento en que esta no la haya pagado el Sistema General de Seguridad Social en Salud; (ii) los salarios dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en que empiece a percibir la licencia de maternidad; (iii) una indemnización equivalente a 60 días de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 239 -inciso 3- del Código Sustantivo del Trabajo; y (iv) su reintegro a la empresa luego de que culmine la licencia de maternidad, siempre que la señora Izaquita así lo desee".
Al respecto, si bien comparto la decisión de proteger los derechos fundamentales de la actora, estoy en desacuerdo con las órdenes adoptadas en la sentencia, por las siguientes razones:
1. La Sentencia SU- 070 de 2013 dispuso que, cuando el empleador conoce en desarrollo de la relación laboral el estado de gestación de la empleada y la desvincula antes del vencimiento del plazo sin la previa calificación de una justa causa por parte del Inspector del Trabajo, "se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir". Lo anterior por cuanto, en dicha circunstancia, es posible sostener que se trata de un despido discriminatorio.
2. Ahora bien, cuando el empleador no conoce el estado de embarazo de la empleada, según también se precisó en dicha sentencia, la solución judicial es diferente, pues "[S]i la desvinculación ocurre antes del vencimiento del contrato y se alega una justa causa distinta al cumplimiento del plazo pactado, tiene lugar una protección débil. Se debe ordenar el pago de las cotizaciones durante el periodo de gestación".
3. Posteriormente, mediante Sentencia SU-075 de 2018 se indicó que si el empleador no tenía conocimiento del estado de gestión no cabe atribuirle responsabilidad alguna. Dijo la Corporación que "[C]uando el empleador no conoce el estado de gestación de la trabajadora, con independencia de que se haya aducido una justa causa, no hay lugar a la protección derivada de la estabilidad laboral reforzada", pero que "[C]uando existe duda acerca de si el empleador conoce el estado de gestación de la trabajadora, opera la presunción de despido por razón del embarazo consagrada en el numeral 2 del artículo 239 del CST. No obstante, en todo caso se debe garantizar adecuadamente el derecho de defensa del empleador, pues no hay lugar a responsabilidad objetiva".
4. Por tales razones, dado que en el presente asunto existen dudas -así se reconoce en el f.j. 67- sobre que el empleador tenía conocimiento del estado de embarazo de la trabajadora, resulta desproporcionado y contrario al precedente ordenar el reintegro y el pago de la indemnización por despido discriminatorio. Tal duda, en relación con el conocimiento del estado de embarazo, se confirma, además, en el hecho de que la trabajadora informó por WhatsApp que se encontraba incapacitada y acompañó copia de la incapacidad, pero no dijo nada respecto del estado de embarazo.
5. En consecuencia, conforme al mencionado precedente, ante la duda respecto del conocimiento por parte del empleador del estado de embarazo de la actora, sólo procedía ordenar el pago de la licencia de maternidad.
6. Esta decisión no sólo desconoce el precedente, sino que, para su modificación, la sala de revisión carece de competencia pues, en los términos del artículo 34 del Decreto 2591 de 1991 "Los cambios de jurisprudencia deberán ser decididos por la Sala Plena de la Corte, (...)".
7. Finalmente, la sala de revisión también carece de competencia para ordenar indemnizaciones distintas al daño emergente, según lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991. Este es un asunto que sólo corresponde decidir al juez ordinario en lo laboral previo el correspondiente debate probatorio para determinar si hubo o no un despido discriminatorio y, como consecuencia de ello, disponer el reconocimiento y pago de la indemnización prevista por el legislador.
ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado
1 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "2.1.-4. ANEXOS .pdf". Obra copia de la cédula de ciudadanía de la accionante, donde se advierte que nació el 24 de junio de 1989. 2 Fecha de consulta: 6 de noviembre de 2022. 3 Fecha de consulta: 6 de noviembre de 2022. 4 Fecha de consulta: 8 de noviembre de 2022. 5 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "2.1.-4. ANEXOS .pdf". Obra copia del contrato de trabajo suscrito por las partes. 6 Ibidem. 7 Ibidem. Obra copia de la historia clínica. 8 Ibidem. Obra Orden de incapacidades No. 182432 del 14 de febrero de 2022. Suscrita por la ginecobstetra. 9 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "3. ESCRITO DE RUTELA.pdf". 10 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "3. ESCRITO DE RUTELA.pdf". 11 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "2.1.-4. ANEXOS .pdf". 12 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "3. ESCRITO DE RUTELA.pdf". 13 Ibidem. 14 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "2.1.-5. AUTO AVOCA.pdf". 15 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "8. CONTESTACION DINAMICA GRAFICA LTDA.pdf". 16 Ibidem. 17 Ibidem. 18 Ibidem. 19 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "9. FALLO DE TUTELA 2022-029 Niega.pdf". 20 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "9.2 CORREO ALLEGA IMPUGNACION 2022-029.pdf". 21 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "9.9 FALLO DE TUTELA 2022-0089 fallo segunda instancia.pdf". 22 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "2.-AUTO T-8.814.753 Pruebas (Ago 26-22).pdf". 23 Correo remitido el 1 de septiembre de 2022. 24 Comunicación redactada por Pamela Izaquita en respuesta a las pruebas solicitadas por esta Corte. 25 Correo remitido el 6 de septiembre de 2022. 26 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-531 de 2002. Esta Corte ha admitido que la legitimación en la causa por activa se acredita, siguiendo el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, cuando la acción de tutela se ejerce (i) de manera directa, (ii) por medio de representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas), (iii) a través de apoderado judicial (caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo), y (iv) por medio de agente oficioso. 27 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-436 de 2016. 28 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-081 de 2019. 29 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia. Sentencia T-319 de 2022. 30 Ibidem. Citando las Sentencias T-290 de 1993, T-500 de 2019 y T-525 de 2020. 31 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. Que cita la Sentencia T-583 de 2017. 32 Constitución Política. Artículo 86. Inciso 3 33 Ibidem. 34 Cfr., Corte Constitucional. Sentencias T-702 de 2008, T-494 de 2010, T-1316 de 2011, T-232 de 2013 y T-527 de 2015, entre otras. 35 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-499A de 2017. Allí se recordó lo siguiente: "(...) la Corte ha establecido que el medio de defensa es idóneo, siempre y cuando sea materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, es decir, esté diseñado para ese preciso fin y no para otro, pues no sería idóneo un recurso que una vez decidido, así sea resuelto favorablemente, no proteja los derechos del ciudadano. Por su parte, la eficacia del medio de defensa consiste en que este debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho, pues de nada sirve que el ciudadano cuente con otros medios de defensa, si una vez se deciden, sus derechos ya han sido lesionados". 36 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. 37 Ibidem. 38 Ibidem. 39 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Artículo 2. 40 Supra 1. 41 En la reciente Sentencia T-287 de 2022, la Corte Constitucional explicó la nueva metodología del Sisbén. Al respecto, señaló que "las personas ya no cuentan con un puntaje numérico. Ahora, su vulnerabilidad económica se clasifica dentro de 4 grupos, a saber: (i) Grupo A: pobreza extrema; (ii) Grupo B: pobreza moderada; (iii) Grupo C: población vulnerable; y (iv) Grupo D: población no pobre, no vulnerable. El grupo B se compone de 7 subgrupos. Una persona que se ubique en el subgrupo B1 tendrá un nivel superior de pobreza, y una que pertenezca al subgrupo B7 tendrá un nivel menor de pobreza. El grupo C, a su turno, se compone de 18 subgrupos. Igualmente, una persona ubicada en el subgrupo C1 tendrá el nivel de vulnerabilidad máxima. Una persona ubicada en el subgrupo C18 tendrá el nivel de vulnerabilidad mínima." 42 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 76. 43 Ibidem. Artículo 77. 44 Ibidem. Artículo 78 -inciso 2-. Sobre este punto, la Sala de Casación Laboral -Sala de Descongestión No. 3- de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL4103-2018, indicó que "(...) las partes, inmersas en la relación laboral, están facultadas para pactar, por una vez, un lapso en el cual las mismas puedan cerciorarse de las ventajas o inconvenientes que pueda acarrear el vínculo y, una vez perfeccionado dicho acuerdo con las formalidades dispuestas en la ley, y sin evidencia de vicios del consentimiento, es posible la finalización sin previo aviso y sin invocar motivación particular". De modo que, "las únicas condiciones para dar por terminado el contrato laboral, invocando el período de prueba, es su pacto por escrito, que no exceda la duración máxima legal y que la manifestación de voluntad no esté mediada de error fuerza o dolo". 45 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1097 de 2012. 46 Ibidem. 47 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1097 de 2012. En el mismo sentido, revísense las Sentencias T-513 de 2008 y T-371 de 2009. 48 Sobre la contabilización de los días en materias laborales, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la Sentencia SL981-2019, sostuvo lo siguiente: "En lo relacionado con los plazos dados en días, el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal establece: "En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil". Lo anterior, significa que por regla general los plazos de días señalados en las leyes, se entienden hábiles, a menos de expresarse lo contrario. // Entonces, si se aplicaran las anteriores reglas a ciertos plazos referidos al contrato de trabajo, tales como los 30 días de preaviso de terminación del contrato de trabajo a término fijo, el aviso de 15 días consagrado en el artículo 62, literal a) del Código Sustantivo del Trabajo, o el plazo de gracia de 90 días del artículo 1.º del Decreto 797 de 1949 habría que concluir, en principio, que esos días son hábiles pues no hay mención legal expresa que refiera que son calendario. // Sin embargo, para la Sala ese entendimiento no es correcto, puesto que en el Derecho del Trabajo existe la particularidad de que el contrato de trabajo se ejecuta día a día, desde la fecha de su suscripción hasta aquella de su finalización. Todos los días, incluso los de descanso dominical y festivo, suman para efectos laborales. (...) Desde este ángulo, esta Corte ha sostenido que ciertos plazos referidos al contrato de trabajo, tales como el preaviso de 30 días de terminación del contrato a término fijo (CSJ SL 3613, 28 feb. 1990, CSJ SL 33615, 23 sep. 2008) o el aviso de 15 días de despido por las justas causas de los numerales 9.° a 15 del literal a), artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo, son comunes o calendario (CSJ SL 2739, 16 mar. 1989)". (Énfasis propio). En consecuencia, esa alta Corporación ha concluido lo siguiente: "(i) que el contrato de trabajo se ejecuta todos los días, desde su inicio hasta su finalización, incluyendo días de descanso obligatorios y festivos; // (ii) por lo anterior, algunos plazos en días referidos al contrato de trabajo en los cuales la ley no califica si son hábiles o calendario, deben entenderse corridos; // (iii) en tal orden de consideraciones, el plazo de 90 días, precisamente establecido para la liquidación del contrato de trabajo, es calendario; // (iv) las reglas civiles de cómputo de plazos no son compatibles con la lógica del contrato de trabajo; luego, deben aplicarse con el cuidado de no confundir la contabilización de los términos con el cómputo de los tiempos de servicio, los plazos de vigencia de los contratos y los otorgados para la realización de ciertas actuaciones relativas al contrato de trabajo (preaviso de 30 días de terminación de contrato a término fijo; aviso de 15 días para el despido por las causales 9 a 15 del literal a), artículo 62 Código Sustantivo de Trabajo; 90 días para la liquidación del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales según el Decreto 797 de 1949, entre otros)." (Énfasis propio). 49 Expediente digital T-8.814.753 contenido en Siicor. Ver documento: "8. CONTESTACION DINAMICA GRAFICA LTDA.pdf". 50 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-180 de 2012. De acuerdo con esta Sentencia, también cuenta con las siguientes garantías: "(i) el derecho de la mujer a acceder a los servicios de salud necesarios para el cuidado de su salud y la (sic) su hijo por nacer, (ii) una licencia remunerada (...) para atender a su hijo recién nacido (...)". 51 Constitución Política. Artículo 43. 52 Ibidem. 53 Ibidem. Artículo 53. 54 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 235A. 55 Ibidem. Artículo 239 -numeral 1-. 56 Ibidem. Artículo 239 -numeral 3-. "Las trabajadoras de que trata el numeral uno (1) de este artículo, que sean despedidas sin autorización de las autoridades competentes, tendrán derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su contrato de trabajo. (...)". 57 Ibidem. Artículo 239 -numeral 2-. "Se presume el despido efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando este haya tenido lugar dentro del período de embarazo y/o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto". 58 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia. Sentencia SU-075 de 2018. 59 Ibidem. 60 Ibidem. 61 Ibidem. 62 Ibidem. 63 Ibidem. 64 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013. 65 Ibidem. 66 Sentencia SU-075 de 2018. 67 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. 68 Ibidem. 69 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-070 de 2013. 70 Ibidem. 71 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-075 de 2018. 72 Ibidem. 73 Ibidem. 74 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-583 de 2017. Resolutivo tercero. 75 Supra 1-4. 76 Supra 5-6. 77 Supra 8-16. 78 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-583 de 2017. 79 Ibidem. 80 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-104 de 2022. 81 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 239 -numeral 1-. 82 Cfr., Corte Constitucional. Sentencia T-438 de 2020. 83 Código Sustantivo del Trabajo. Artículo 236. "(...) 1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia". ---------------
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