SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-458 19DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Se debió valorar la posibilidad de proferir un amparo transitorio (Salvamento parcial de voto)Una medida de protección temporal le hubiese asegurado su sostenimiento económico, así como la opción de brindar acompañamiento permanente a su hija. Por consiguiente, esa fórmula le hubiese otorgado la posibilidad de acudir el mecanismo ordinario de defensa para controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, por cuanto con ello se habría subsanado el núcleo de la afectación ius fundamentalDERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Se debió aplicar excepción de inconstitucionalidad y explicar el motivo que originó el cambio de postura (Salvamento parcial de voto)Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, presento salvamento parcial de voto a la sentencia proferida en el asunto de la referencia.En esta ocasión, se resolvió la acción de tutela presentada por el señor Carlos Edmundo López Orbes, quien consideró que la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante, Colpensiones) vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la seguridad social. En tal sentido, el actor sostuvo que la entidad accionada no le reconoció la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, a pesar de haber cumplido las condiciones de que trata el inciso segundo del parágrafo cuarto del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Palmira y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, en primera y segunda instancia respectivamente, declararon improcedente la acción de tutela al considerar que en este caso no se encontraba satisfecho el requisito de subsidiariedad. Esta Corporación, a través de la sentencia T-458 de 2019, revocó las decisiones constitucionales de instancia y, en su lugar, concedió el amparo solicitado. Como resultado de ello, le ordenó a Colpensiones que reconociera la prestación económica reclamada por el peticionario. Para adoptar su decisión, la Sala Sexta de Revisión estableció que en este asunto se hallaba superada la procedibilidad formal de la acción de tutela. Respecto del requisito de subsidiariedad, señaló que se encontraba satisfecho, debido a que el mecanismo ordinario de defensa carecía de eficacia para proteger los derechos fundamentales relacionados en la solicitud de amparo, pues tanto el actor como su hija son sujetos de especial protección constitucional. Adicionalmente, destacó que a partir de la información que se incorporó al trámite de tutela se logró concluir que la hija del accionante requiere de asistencia permanente y completa, que el actor es el único responsable de su hija y que su trabajo constituye la única fuente de ingreso de su núcleo familiar.Luego, afirmó que las exigencias presentadas por Colpensiones para reconocer la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad hacían más gravosa la situación del accionante, sin que en este sentido existiera alguna justificación. Por ende, subrayó que el actor acreditó el cumplimiento de los requisitos que, en concordancia con la jurisprudencia constitucional, son necesarios para acceder a ese beneficio, pues tiene 1312 semanas de cotización, su hija fue diagnosticada con una pérdida de capacidad laboral del 100% y es el único responsable por el cuidado y manutención de aquella.Si bien comparto la protección otorgada, me veo precisado a salvar parcialmente mi voto, por cuanto considero que en esta ocasión la Corte debió valorar la posibilidad de proferir un amparo transitorio y, además, declarar una excepción de inconstitucionalidad respecto de la Circular Interna 08 del 30 de agosto de 2014 de Colpensiones.En relación con el primer escenario, estimo que la condición de discapacidad de la hija del accionante, así como el paulatino deterioro de su capacidad económica y la actual situación de salud de su compañera permanente, no descartan la eficacia del mecanismo ordinario de defensa, sino que permiten advertir la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable. Así las cosas, tales circunstancias configuran los elementos que habilitan el reconocimiento de una salvaguarda de tutela provisional; es decir, una afectación grave e inminente a los derechos fundamentales del solicitante, que requiere por ello de medidas urgentes e impostergables para su atención.Por consiguiente, creo que la problemática planteada en esta ocasión se enmarca en la regla general a la que se hace alusión en la ponencia y según la cual las órdenes de protección que se profieran en este tipo de asuntos deben tener un carácter transitorio con el fin de que el actor acuda al mecanismo ordinario de defensa en aras de que allí se decidan de forma definitiva sus pretensiones. A pesar de que la Sala hace referencia a una serie de decisiones en las que se abordó una controversia similar y se concedió el amparo de forma definitiva, era necesario profundizar las razones por las cuales la protección del señor López Orbes debía ser, al igual que en esos casos, permanente, máxime cuando no encuentro que el actor posea, como lo señala la ponencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional.Ciertamente, el peticionario es una persona de 51 años que no padece ningún problema de salud y a la cual el reconocimiento de una medida de protección temporal le hubiese asegurado su sostenimiento económico, así como la opción de brindar acompañamiento permanente a su hija. Por consiguiente, esa fórmula le hubiese otorgado la posibilidad de acudir el mecanismo ordinario de defensa para controvertir la decisión adoptada por la entidad accionada, por cuanto con ello se habría subsanado el núcleo de la afectación ius fundamental, esto es, la falta de cuidado de la señora Yuri Carolina López Marulanda. En esa medida, aunque el procedimiento judicial que se debe adelantar es idóneo y eficaz para obtener la protección reclamada, ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, era preciso acceder a lo perseguido por el actor a través del reconocimiento del amparo de forma transitoria. Por otra parte, en la decisión de la cual me aparto se hizo referencia a la sentencia T-642 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), en la cual se resolvió un asunto similar al examinado en esta ocasión. En esa oportunidad, la Sala Sexta de Revisión concluyó que, en tanto al accionante le habían negado el reconocimiento de una pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad con base en lo dispuesto en la Circular Interna 08 de 2014, era necesario aplicar una excepción de inconstitucionalidad respecto del acto administrativo que exige la condición de “padre cabeza de familia” para efectos de reconocer la prestación.A pesar de la existencia de ese precedente, en esta ocasión se utilizó una metodología diferente, pues si bien en ambos casos se ampararon los derechos fundamentales, en ese caso se aplicó una excepción de inconstitucionalidad y en el asunto de la referencia no. A mi juicio, esta Corporación debió aplicar la misma fórmula que empleó en la sentencia T-642 de 2017 o, al menos, explicar el motivo que originó el cambio de postura, debido a que con ello se mantiene intacta la coherencia que debe identificar las decisiones de la Corte Constitucional. Además, ello habría permitido determinar con claridad cuál fue la razón que originó la utilización de un esquema de solución que, tal y como quedó planteado, difiere del que ya había utilizado la Sala Sexta de Revisión. Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Folios 2 al 32, cuaderno de tutela. Escrito de tutela folios 1 al 63, cuaderno principal. Ver dictamen, folio 50, cuaderno principal. Folios 9 al 15, cuaderno principal. Ibidem. Concluyó la entidad demandada que “corresponde a quien invoca la calidad de cabeza de familia, demostrar que la progenitora del hijo en condición de invalidez se encuentra incapacitada física, sensorial, psíquica o moralmente para el cuidado del descendiente” y que “si bien el peticionario manifiesta que provee lo necesario para la manutención de su hijo [sic] en condición de invalidez y todo su núcleo familiar, ciertamente, de la documental allegada no se desprende que la señora Aura Marulanda Murcia en calidad de madre de la joven, se encuentre imposibilitada para ejercer el cuidado personal de la joven”. Ibidem. Folios 21 al 25, cuaderno principal. La demandada manifestó que “Cuando se pretenda probar la condición de padre o madre cabeza de familia alegando la ausencia permanente del cónyuge o compañero permanente, es necesario aportar el registro civil de defunción del cónyuge o compañero permanente fallecido, declaraciones propias y de terceros en las que se haga constar su ausencia o copia del acta de conciliación o sentencia judicial en firme en la que se establezca que la guarda y el cuidado personal del inválido menor de esas está a cargo del afiliado peticionario”. Folio 24, cuaderno principal. Folios 16 al 18, cuaderno principal. Folios 26 al 33, cuaderno principal. Folios 70 al 91, cuaderno principal. Folios 9 al 15, cuaderno principal. Folios 21 al 25, cuaderno principal. Folios 26 al 33, cuaderno principal. Folio 136, cuaderno principal. Folio 150, cuaderno principal. “La Corte Constitucional tiene decantado que la pensión especial de vejez contemplada en el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, debe ser otorgada si se satisfacen los siguientes presupuestos: (i) que la madre o padre de familia de cuyo cuidado dependa el hijo discapacitado (menor o adulto), haya cotizado al sistema general de pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez; (ii) que la discapacidad mental o física del hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema. A su turno, para mantener este beneficio pensional: (i) el hijo del cotizante debe conservar su estado de discapacidad; (ii) la relación de dependencia económica del hijo discapacitado con la madre o padre debe persistir; y (iii) el padre pensionado ha de permanecer por fuera del mercado de trabajo”. Folio 153, cuaderno principal. Folios 36 al 38, cuaderno
2. Las preguntas enviadas al accionante fueron: “a) ¿A la fecha se encuentra laborando? ¿Para qué entidad o empresa? b) ¿Cuáles son sus gastos mensuales? c) ¿Cuál es su capacidad económica actual y cómo ha variado en el tiempo, comparándola con años anteriores? ¿Se ha mantenido igual, ha aumentado o disminuido? d) ¿Tiene vivienda propia? e) ¿Con quién vive? f) ¿Qué personas tiene a cargo? g) ¿Qué edad tienen dichas personas? h) ¿Cuál es la situación de salud de su núcleo familiar? i) ¿Cuál es el estado de salud actualmente de la señora Yuri Carolina López Marulanda? j) ¿Cuáles son los cuidados que necesita diariamente la señora Yuri Carolina López Marulanda? k) En la semana, ¿alguien más ayuda con el cuidado de su hija Yuri Carolina López Marulanda? l) En relación con la señora Aura Marulanda Murcia, madre de Yuri Carolina López Marulanda, indique: a. ¿Cuándo se trasladó a España y cuál es su relación familiar con ella actualmente? b. ¿Aporta o colabora con el cuidado de su hija? ¿De qué manera? ¿Con qué frecuencia? ¿Desde cuándo? m) ¿Tiene otros hijos? n) Si tiene otros hijos, ¿qué edades tienen? ¿a qué se dedican? ¿cómo es su relación familiar con ellos? o) ¿Recibe alguna prestación económica permanente como alimentos, donaciones, ayudas, subsidios del Estado, etc.? En caso afirmativo, por favor indique cuál, en qué monto, de quién proviene y con qué frecuencia.” Folios 74 al 109, cuaderno
2. Ibidem. La señora Norleyda Saavedra Roldán, compañera permanente del accionante, tiene un diagnóstico de “osteopenia de la columna y de las caderas e hipotiroidismo primario” según el oficio del accionante, el diagnóstico y la historia clínica que adjuntó al mismo. Folios 78 al 85, cuaderno
2. La señora Yury Carolina López Marulanda, hija del accionante, tiene un diagnóstico de “secuelas neurológicas secundarias a meningitis – parálisis cerebral infantil, dependiente de las actividades de la vida diaria, trastorno de la deglución, habla y lenguaje, incontinencia fecal y urinaria, cuadriparesia espástica, retardo mental severo y síndrome convulsivo no controlado”. Folios 74 y 86 al 93, cuaderno
2. Manifestó el accionante que la madre de su hija “[a]ctualmente no aporta con el cuidado de su hija YURY CAROLINA LOPEZ MARULANDA; aporto (sic) económicamente una cuantía mínima cuando mi hija discapacitada tenía 17 años de edad a partir de ese momento fue de una manera discontinua es decir no permanente. Y en el único año que aporto (sic) continuamente a su hija fu (sic) en el año 2018 siempre fue con una cuantía mínima de $150.000, $120.000, $80.000 y $100.000 y $180.000 pesos moneda corriente” (folios 74 al 109, cuaderno 2). .A folio 97 del Cuaderno 2, obra una certificación expedida por la señora Aura Marulanda Murcia ante el consulado general de Colombia en Madrid, España, en la que indica que desde los 4 años la hija con discapacidad ha estado al cuidado del accionante. Folio 74, cuaderno
2. Ibidem. Ibidem. Folios 134 a 144, cuaderno
2. Folio 141, cuaderno
2. Folio 136, cuaderno
2. Folio 141, cuaderno 2. “Si bien es cierto que el señor Carlos Edmundo López Orbes es padre de Yuri Carolina López Marulanda, quien sufre una pérdida de capacidad laboral del 100% y además acredita en su historia laboral un total de 1.312,29 semanas para el reconocimiento de la pensión especial de vejez anticipada por hijo en condición de discapacidad, también lo es que no acreditó ante esta administradora de pensiones que estuviese en situación de padre cuidador, pues debe tenerse en cuenta que allegó declaración juramentada que indica que convive con su compañera permanente, es decir, es ella quien se hace cargo de los cuidados de su hija y, aunque, si bien él puede ayudar en con (sic) dicho cuidado, el mismo parece estar en cabeza de otra persona; tenemos entonces que no es razón suficiente determinar que el padre es cuidador de su hija, debe demostrarse para acceder al beneficio contemplado además que es padre cuidador y que no es posible que continúe laborando ya que esto acarrearía no poder hacerse cargo de los cuidados de su hijo (sic).En el caso particular, resulta válido, que la excepción normativa contenida en el parágrafo cuarto del Artículo 9 Ibídem, tiene como sentido teleológico, que un individuo el cual se encuentre en la fuerza laboral y que tenga el mínimo de semanas de cotización exigidas dentro del sistema general de pensiones, pueda pensionarse para dedicarse exclusivamente al cuidado de su hijo en situación de discapacidad, pero sobre el entendido que acredite su condición de padre cuidador, es decir, que no exista un cónyuge o que este se encuentre en total ausencia moral o material para el cuidado del hijo en situación de discapacidad, sea este cónyuge o compañera el padre o madre del hijo minusválido.” (subrayas en el texto original). Folio 138, cuaderno
2. La resolución SUB 305825 de COLPENSIONES, mediante la cual niega la pensión especial de vejez, fue proferida el 23 de noviembre de 2018 (ver folios 26 al 36, cuaderno Principal) y la acción de tutela fue radicada por el accionante el 4 de febrero de 2019 (ver folios 1 al 63, cuaderno Principal). M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia T-651 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibidem. “Se encuentra demostrado que existe una relación de dependencia económica entre Heider Alexander Herrera [el hijo con discapacidad] y Maria del Carmen Herrera [la accionante], como quiera que, de su actividad informal de vendedora de tintos, dulces y cigarrillos, se deriva el sustento económico y el de su hijo discapacitado” Ibidem. Ibidem. Ibidem. Sentencia T-176 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. El joven hijo de la accionante fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 75%. Ibidem. Ibidem. Sentencia T-563 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. “El demandante ha sido un hombre trabajador, que en estos momentos tiene una labor de forma independiente, informal y temporal, efectuando tareas en el campo en siembras y talando café, viviendo del rebusque, conllevando a que la situación económica haya disminuido y por lo tanto se encuentre en situaciones tan delicadas como no poder hacer mercados para la casa o pagar siquiera los servicios públicos domiciliarios. De la misma manera, la madre de la hija inválida no vive con ellos, como tampoco lo ayuda económicamente, ya que se separó varios años atrás del accionante” Ibidem. Ibidem. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Folios 74 y 86 al 93, cuaderno
2. Folios 74 al 109, cuaderno
2. También está demostrado que el accionante, no sólo no cuenta con el apoyo de su compañera en el cuidado de la hija, sino que debe cuidar a su compañera permanente debido a su enfermedad. Esto por cuanto la señora Norleyda Saavedra Roldán, compañera permanente del accionante, tiene un diagnóstico de “osteopenia de la columna y de las caderas e hipotiroidismo primario” según el oficio del accionante, el diagnóstico y la historia clínica que adjuntó al mismo. Folios 78 al 85, cuaderno
2. Folios 74 al 109, cuaderno
2. Ibidem. Estas consideraciones fueron tomadas de la Sentencia T-642 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Estas consideraciones fueron tomadas de la Sentencia T-642 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Colpensiones, Resolución SUB 21137 del 24 de enero de 2018, Folio 14, cuaderno principal. “[L]a mujer o padre cabeza de familia que invoque su carácter de jefe de Hogar en el trámite prestacional, es necesario que demuestre que el cónyuge o compañero permanente que se encuentre incapacitado física, sensorial, síquica o moralmente, para no desnaturalizar la categoría de ser padre madre de familia, sin perjuicio de que para efectos de acceder a la pensión especial de vejez la madre o padre cabeza de familia cumpla con los demás requisitos”. Folio 141, cuaderno
2. El artículo 1.1.2 de la Circular Interna 08 del 30 de agosto de 2014 establece los siguientes requisitos para acceder a la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad: “a) Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia, cuyos miembros dependen económicamente de él. || b) Acreditar que tiene un trabajo que le impide atender a su hijo (a) inválido (a) y que de dicho ingreso depende el sustento familiar. || Los dos requisitos señalados en precedencia deberán ser acreditados a través de declaración extra juicio. || c) Haber cotizado el número mínimo de semanas exigido en el RPM (Ley 797 2003) para acceder a la pensión de vejez, según lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (…)” (negrilla fuera del texto).