SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO A LA SENTENCIA T-456 18INCREMENTO PENSIONAL DEL 14% EN RELACION CON EL CONYUGE O COMPAÑERO(A) PERMANENTE QUE DEPENDE ECONOMICAMENTE DEL BENEFICIARIO DE LA PENSION-No es argumento suficiente afirmar que los incrementos pensionales no hacen parte del derecho a la pensión de vejez (Salvamento de voto)Esta enunciación no es razón suficiente para afirmar que el fenómeno de la prescripción debe operar en este caso, debido a que la sentencia no evalúa el objetivo de este incremento, el cual es asegurar el mínimo vital de personas que reciben una mesada de 1 SMLMV. La sentencia tampoco enfrenta las consideraciones expuestas en la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de ese incremento, en las que se ha señalado que se trata de un derecho pensional que, de acuerdo con la misma norma citada, subsiste mientras perduren las causas que le dieron origenREGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-El sustrato del régimen de transición es la protección de las expectativas legítimas y no de derechos adquiridos (Salvamento de voto)INCREMENTO PENSIONAL DEL 14% EN RELACION CON EL CONYUGE O COMPAÑERO(A) PERMANENTE QUE DEPENDE ECONOMICAMENTE DEL BENEFICIARIO DE LA PENSION-Jurisprudencia constitucional y laboral han reconocido en múltiples oportunidades este incremento (Salvamento de voto)INCREMENTO PENSIONAL DEL 14% EN RELACION CON EL CONYUGE O COMPAÑERO(A) PERMANENTE QUE DEPENDE ECONOMICAMENTE DEL BENEFICIARIO DE LA PENSION-Se confunden los factores de cotización con las contingencias que ampara el incremento pensional (Salvamento de voto)Referencia: Expedientes T-6.438.828, T-6.491.559, T-6.502.266, T-6.502.330, T-6.539.848, T-6.549.652, T-6.549.668, T-6.619.722, T-6.638.748, T-6.639.796 y T-6.639.825 acumulados.Acciones de tutela instauradas por Álvaro Julio Rodríguez Prieto y otros.Magistrado Ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPOCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, a continuación presento las razones que me conducen a salvar el voto en la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión de tutelas, en sesión del 27 de noviembre de 2018, mediante la cual se profirió la sentencia T-456 de 2018.Este salvamento tiene como propósito evidenciar mi desacuerdo con el sentido de la decisión porque considero que desconoció los principios de favorabilidad en materia laboral y de imprescriptibilidad de los derechos a la seguridad social y el derecho de defensa de los accionantes.1. La providencia de la que me aparto estudió un acumulado de tutelas contra sentencias judiciales proferidas en el marco de procesos laborales por distintos tribunales a lo largo del país. Los accionantes eran pensionados del Seguro Social -hoy COLPENSIONES- bajo el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a los que en el proceso ordinario laboral se les negó el reconocimiento y pago de los incrementos pensionales previstos en el artículo 21 del mencionado decreto. Por lo tanto, mediante acción de tutela solicitaron que se les reconociera esta prestación social. La Sala Quinta de Revisión estudió “si el beneficio del incremento pensional en el régimen de transición del Acuerdo 049 de 1990 y su decreto aprobatorio, constituye un derecho a la seguridad social en pensiones y, por lo tanto, un derecho adquirido para los beneficiarios de ese régimen de transición.” En resumen, la sentencia señaló que los aumentos en la mesada pensional previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990: i) no hacen parte del derecho a la pensión de vejez, por lo que están sujetos al fenómeno de la prescripción; ii) no corresponden a un derecho adquirido, en la medida en que son una prerrogativa accesoria y no principal; iii) fueron derogados con la entrada en vigencia de la ley general del sistema de pensiones; iv) si se admitiera que el derecho está vigente, en virtud del artículo 48 de la Constitución, en la liquidación de las pensiones solo se tendrían en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones; y v) incluso si se admite la tesis de la vigencia de la prerrogativa, esta solo sería aplicable en aquellos casos en que el beneficio se hubiera consolidado durante la vigencia del Decreto 758 de 1990.2. Como se anunció previamente, la sentencia se ocupaba de una serie de tutelas contra providencias judiciales laborales en las que a los accionantes se les negó el reconocimiento y pago de los incrementos pensionales previstos en el artículo 21 del Decreto 758 de 1990. De este modo, era necesario llevar a cabo un control de validez constitucional a las providencias dictadas por los jueces ordinarios laborales, con el objetivo de establecer si estas se adecuaban a las garantías fundamentales establecidas en la Constitución, de una forma en que se reconociera su supremacía y se ejecutaran sus mandatos.Por lo tanto, la labor de la sentencia de tutela era llevar a cabo un examen de validez constitucional a las providencias expedidas por los jueces laborales, y determinar si había interpretado la ley aplicable conforme a los mandatos constitucionales, y específicamente con sujeción al derecho a la igualdad, a la seguridad social y a la imprescriptibilidad de los accionantes.Respecto a la providencia de la que me separo, considero que no plantea de manera completa y clara este debate constitucional, ya que existen dos posturas jurisprudenciales en relación con los incrementos pensionales establecidos en el 21 del Decreto 758 de 1990. La primera sostiene que el derecho al incremento es imprescriptible y que de acuerdo con el principio constitucional de favorabilidad deben aplicarse las decisiones que así lo determinan. La segunda, acogida por la sentencia, establece que el incremento de la mesada pensional es prescriptible y que las decisiones que determinan lo contrario no constituyen precedente constitucional. Tampoco señaló que en atención a las tesis expuestas sobre el asunto se profirió la sentencia SU-310 del 10 de mayo de 2017, en la que la Sala Plena advirtió que en los casos revisados, cuando los jueces aplican la interpretación según la cual el derecho al incremento pensional prescribe, incurren en el defecto de violación de la Constitución por el desconocimiento del principio de favorabilidad. Del mismo modo, no reseñó que mediante Auto 320 del 24 de mayo de 2018, la Sala Plena declaró la nulidad de la sentencia SU-310 de 2017 por omisión de asuntos de relevancia constitucional, debido a que en la providencia no se consideró el principio de sostenibilidad financiera previsto en el artículo 48 superior.De este modo, opino que de conformidad con el principio de carga argumentativa, la sentencia tenía el deber de enunciar por qué las decisiones anteriores de la Corte que determinan que el derecho al incremento pensional es imprescriptible, no constituyen precedente constitucional en este caso particular.
4. Por otro lado, estoy en desacuerdo con los argumentos presentados por la providencia por las siguientes razones:En primer lugar, la providencia afirma que los incrementos pensionales no hacen parte del derecho a la pensión de vejez, por lo que pueden prescribir. Considero que la premisa de la que parte el argumento es cierta, ya que el artículo 22 del Decreto 758 de 1990 así lo afirma. No obstante, esta enunciación no es razón suficiente para afirmar que el fenómeno de la prescripción debe operar en este caso, debido a que la sentencia no evalúa el objetivo de este incremento, el cual es asegurar el mínimo vital de personas que reciben una mesada de 1 SMLMV. La sentencia tampoco enfrenta las consideraciones expuestas en la jurisprudencia de esta Corporación sobre la naturaleza de ese incremento, en las que se ha señalado que se trata de un derecho pensional que, de acuerdo con la misma norma citada, subsiste mientras perduren las causas que le dieron origen.En segundo lugar, la sentencia afirma que el incremento de la mesada no corresponde a un derecho adquirido. Este argumento es cierto pero irrelevante si se considera que el sustrato del régimen de transición, del que se pretende excluir el incremento, es la protección de las expectativas legítimas y no de derechos adquiridos.En tercer lugar, no creo que para el caso objeto de estudio el Decreto 758 de 1990 estuviere derogado por la Ley 100 de 1993, no solo porque esa normativa favorable mantuvo sus efectos para quienes consolidaron derechos bajo su vigencia o tuvieron expectativas razonables de beneficiarse de sus reglas, sino también porque la jurisprudencia constitucional y laboral así lo han reconocido en múltiples oportunidades. En cuarto lugar, la providencia señala que aún si se admitiera que el derecho al incremento pensional está vigente, la liquidación de las pensiones solo tendría en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución. Este argumento es incorrecto en la medida en que confunde los factores de cotización con las contingencias que ampara el incremento pensional, que no es otro que la subsistencia del núcleo familiar cuyo único ingreso correspondiente a una pensión de 1 SMLMV, puesto que esta es la única manera de hacerle frente al efecto perverso de la pérdida de poder adquisitivo de la mesada pensional por el simple paso del tiempo. Por último, la sentencia afirma que incluso si se admite la hipótesis de la vigencia del incremento, este solo sería aplicable a aquellas personas que hubieran consolidado este beneficio durante la vigencia del Decreto 758 de 1990. Al igual que en el segundo argumento refutado, esta afirmación ignora que el objetivo del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 no es proteger solo derechos adquiridos sino también expectativas legítimas, de manera que no sería cierto que, en caso de considerarse vigente el incremento, este solo sería aplicable únicamente a quienes hubieran consolidado el beneficio.En estos términos quedan expuestas las razones que me llevaron a salvar el voto con respecto a las consideraciones y la decisión que se adoptó en la sentencia T-456 de 2018.Fecha ut supra,GLORIA STELLA ORTIZ DELGADOMagistrada ---pies de página--- Sentencias T-173 de 1993 y C-590 de 2005. Sobre el agotamiento de recursos o principio de residualidad y su relación con el principio de subsidiariedad cuando se ejerce la acción de tutela para controvertir un fallo judicial, ver la Sentencia T-1049 de 2008. Esta regla se desprende de la función unificadora de la Corte Constitucional, ejercida a través de sus Salas de Selección. Así, debe entenderse que si un proceso no fue seleccionado por la Corte para su revisión, se encuentra acorde con los derechos fundamentales. En la Sentencia C-590 de 2005 se señaló que cuando se está ante la acción de tutela contra providencias judiciales es más adecuado hablar de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que de vía de hecho. Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998, T-937 de 2001, SU-159 de 2002, T-996 de 2003 y T-196 de 2006. El defecto fáctico está referido a la producción, validez o apreciación del material probatorio. En razón del principio de independencia judicial, el campo de intervención del juez de tutela por defecto fáctico es supremamente restringido. Sentencias C-590 de 2005, T-079 de 1993 y T-008 de 1998. Sentencias SU-846 de 2000, SU-014 de 2001 y T-1180 de 2001. La decisión sin motivación se configura en una de las causales de procedibilidad de la acción de tutela, en tanto la motivación es un deber de los funcionarios judiciales, así como su fuente de legitimidad en un ordenamiento democrático, Sentencia T-114 de 2002. Conforme a la Sentencia T-018 de 2008, el desconocimiento del precedente constitucional “[se presenta cuando] la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance”. Sentencias SU-640 de 1998 y SU-168 de 1999. Sentencias T-1625 de 2000, SU-1184 de 2001 y T-1031 de 2001. Así mismo, cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de ser evidente y haber sido solicitada por alguna de las partes en el proceso, ver la Sentencia T-522 de 2001. Sentencia T-741 de 2017. “Ver sentencias T-1229 de 2000, T-684 de 2003, T-016 de 2006 y T-1044 de 2007, T- 1110 de 2005, T-158 de 2006, T-166 de 2010, T-502 de 2010, T-574 de 2010, T-576 de 2010.” T-744 de 2017. Estas consideraciones fueron expuestas en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación: 11001-03-25-000-2008-00127-00 (2741-08). Actor: Instituto de Seguros Sociales. Demandado: Nación, Ministerio de la Protección Social. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Ley 90 de 1946 “Por la cual se establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales”. Ley 90 de 1946. Artículo 8. “Para la dirección y vigilancia de los seguros sociales, créase como entidad autónoma con personería jurídica y patrimonio propio, un organismo que se denominará Instituto Colombiano de Seguros Sociales, cuya sede será Bogotá”. Acuerdo 224 de 1966. Artículo 16. “La pensión mensual de invalidez y la de vejez se incrementarán así: a. En el siete (7%) por ciento sobre la pensión mínima por cada uno de los hijos o hijas menores de 16 años o de 18 años si son estudiantes o inválidos de cualquier edad, que dependan económicamente del beneficiario, y b. En el catorce por ciento (14%) sobre la pensión mínima para el cónyuge del beneficiario, siempre que éste no disfrute de una pensión de invalidez o vejez. Los incrementos mensuales de las pensiones de invalidez y de vejez por estos conceptos, no podrán exceder el porcentaje máximo del cuarenta y dos por ciento (42%) sobre la pensión mínima”. La sentencia C-458 de 2015 declaró exequible dicha expresión. Decreto Ley 1650 de 1977 “Por el cual se determinan el régimen y la administración de los seguros sociales obligatorios, y se dictan otras disposiciones”. Decreto Ley 1650 de 1997. Artículo 47. “De la naturaleza del Instituto de Seguros Sociales. El Instituto Colombiano de Seguros Sociales funcionará en adelante como establecimiento público con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, con el nombre de Instituto de Seguros Sociales, y sometido a la dirección y coordinación del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios. […]. El instituto tendrá domicilio principal en Bogotá y domicilios especiales en otras ciudades del país”. Por virtud del artículo 36 del Decreto 1650 de 1977, se creó el “Consejo Nacional de Seguros Obligatorios como organismos del gobierno que tendrá a su cargo la formulación de políticas y la dirección general del régimen de dichos seguros, para lo cual cumplirá las funciones que se le asignan en el presente Decreto”. Decreto 1650 de 1977. Artículo 43. “El Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios tendrá las siguientes funciones: […] e. Aprobar los reglamentos generales sobre las condiciones y los términos necesarios para el reconocimiento y la efectividad de las prestaciones correspondientes a los distintos seguros, previo concepto del Superintendente de Seguros de Salud”, que requerían para la validez de su ejercicio, tal como lo indicó el mismo artículo en su inciso final de «la aprobación del Gobierno Nacional”. Este organismo desapareció por cuenta del artículo 42 del Decreto 2148 de 1992 “Por el cual se reestructura el Instituto de Seguros Sociales, ISS”. El Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios emitió el Acuerdo 049 de 1990 por considerar “Que se hace necesario ajustar las normas del Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte al Decreto - ley 1650 de 1977 por establecerlo su artículo 132, así como unificar la legislación existente sobre la materia; que el Superintendente Nacional de Salud expidió concepto favorable según Oficio número 00557 de junio 23 de 1989, y que el proyecto de este Acuerdo fue aprobado por la Junta Administradora de Seguros Económicos por Acuerdo 075 de octubre 5 de 1989”. La sentencia C-458 de 2015 declaró exequible dicha expresión. Decreto 758 de 1990 “Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 049 de febrero 1 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”. Sentencia SU-395 de 2017. “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.” “Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras.” Sentencia SU-395 de 2017. Ibíd. Ibíd. Sentencia T-078 de 2014. Para el sector público, la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones es la que haya determinado el respectivo ente territorial, según lo dispuesto por el artículo 151 de la propia Ley 100 de 1993. Como ha indicado la jurisprudencia constitucional, estos requisitos no se cumplen de manera concurrente debido a que la norma señala estas categorías de manera disyuntiva, razón por la que no es necesario cumplir paralelamente el requisito de edad y tiempo de servicios. Cfr. Sentencia SU-130 de 2013. De conformidad con los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres, o 40 o más años de edad, si son hombres, pierden los beneficios del régimen de transición, en cualquiera de estos casos: (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse definitivamente al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. En dicha norma igualmente se señaló que a los trabajadores que estando en transición, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del Acto Legislativo, se les mantendrá las normas anteriores hasta el año 2014. Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que lo desarrollen. Sentencia C-424 de 2015. Sentencia C-583 de 2007. Sentencia T-456 de 2018, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-369 de 2015, T-460 de 2013, T-217 de 2013, T-831 de 2014, entre otras. Sentencia T-791 de 2013, T-748 de 2014, T-123 de 2015, T-541 de 2015, T-038 de 2016. M.P. Aquiles Arrieta Gómez. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencias T-217 de 2013, T-831 de 2014, T-319 de 2015, T-369 de 2015, T-395 de 2016 y T-460 de 2016.