ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-456 DE 2009.Ref: Expediente T-2.238.203Acción de tutela de Jorge Eliécer Agámez Mercado contra el ejército Nacional. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.Con el acostumbrado respeto, dejo constancia que mi aclaración de voto persigue enfatizar, que cuando la Administración actúa con base en la facultad discrecional, no siempre está obligada a expresar y exteriorizar los criterios que tuvo en cuenta para emitir el acto, pues éste se supone, en principio, expedido en aras del mejoramiento del servicio a ella encomendado. Por esta razón, no es dable calificar de arbitraria la actuación que omita consignar tales motivos. Es claro que la facultad discrecional, no implica el ejercicio de poderes punitivos sino de apreciación de conveniencia o utilidad y por ello, es diferente de la potestad disciplinaria, evento en el cual debe respetarse el debido proceso y el inculpado debe ser oído en descargos. En el primer caso, aún cuando dicha actuación no está ligada a procedimiento contradictorio alguno, por lo que no puede aducirse per se violatoria al debido proceso y del derecho de defensa, sí puede resultar afectado el acto discrecional por las demás causales de nulidad previstas en el ordenamiento, tales como, la incompetencia, la expedición irregular, la violación de la norma superior, la desviación de poder y la falsa motivación. A mi juicio, sólo cuando se acredite que el ejercicio de la facultad de retiro discrecional por parte de las autoridades, encubre la imposición de una sanción, podría concederse el amparo solicitado y ordenarse motivar el acto respectivo, de lo contrario, es decir, cuando no existe tal comprobación, lo apropiado sería plantear el asunto en su sede natural, con todas las garantías y con mayores oportunidades probatorias.Considero que en el caso resuelto mediante la Sentencia objeto de esta aclaración, no se logra determinar que, efectivamente, se haya utilizado la facultad de retiro discrecional como un medio expedito para aplicar una especie de sanción o para eludir el proceso orientado a definir la correspondiente responsabilidad del accionante. No obstante, no sólo se le ha ordenado al Ejército nacional que motive el acto que dispuso el retiro del demandante, sino que además en el mismo debe constar que previa a dicha determinación existió la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa para retirar del servicio al actor y las razones aludidas por el mencionado funcionario. En mi criterio, era suficiente poner en conocimiento del actor la orden administrativa N° 1415 de 2008 -acto que dispuso el retiro-, y el contenido de la solicitud del Comandante de la Unidad Operativa que recomendó al Comandante de la Fuerza su retiro del servicio, con el propósito de que tenga la oportunidad de demostrar que dicho trámite se surtió y, en ese sentido, aclaro mi voto. Fecha ut supra.GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOMagistrado. ---pies de página--- Anexa el “folio de vida” (Fls. 12 a 15, cuaderno de tutela); en el documento aparecen doce conceptos positivos, ninguno negativo, y una felicitación por buen desempeño en misión táctica. Cfr. Demanda, hecho 2 (Fl. 2 del cuaderno de tutela). Cfr. Demanda, hecho 4 (Fl. 3 del cuaderno de tutela). La discusión sobre una posible vulneración al derecho fundamental a la honra del peticionario se abordará como un elemento del problema jurídico planteado, y no de forma independiente pues, como se desprende de la pretensión material de amparo, lo que se pretende controvertir y, en consecuencia, proteger por vía de la acción de tutela es si existió una violación al debido proceso y de la estabilidad laboral del peticionario, mas no la protección del buen nombre de éste. El artículo 35 del decreto 2591 de 1991, estipula: "Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas (…)"[Énfasis fuera de texto]. En aplicación del artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Ver, entre otras, las sentencias: T-465A de 2006, T-959 de 2004, T-392 de 2004, T-549 de 1995, T-396 de 1999, T-054 de 2002, T-392 de 2004 y T-959 de 2004. Los fallos que la Sala considera tienen fuerza de precedente en este caso son las sentencias C-179 de 2006, T-569 de 2008 y T-1173 de 2008. Casos similares en cuanto a los hechos, pues se refieren a la desvinculación de miembros de las fuerzas militares mediante actos sin motivación, y que comparten la ratio decidendi que sirve de solución al problema jurídico planteado, se pueden consultar en las sentencias T-297 de 2009, T-1168 de 2008, T-871 de 2008, T-432 de 2008, T-199 de 2008 y T-995 de 2007. La Corte se ha pronunciado sobre la relación entre la facultad de retiro discrecional de los miembros de la fuerza pública y el respeto por el derecho al debido proceso, entre otras, en las sentencias C-525 de 1995, C-193 de 1996, C-072 de 1996, C-398 de 1999, T-827 de 2007 y T-569 de 2008, T-1173 de 2008. Para la solución del presente caso, resulta especialmente relevante la sentencia C-179 de 2006, en la que la Corte estudió la constitucionalidad condicionada del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, en el entendido de que el ejercicio de esta facultad debe respetar el derecho al debido proceso. La exposición del marco general del régimen, o los regímenes especiales de la Fuerza Pública sigue, en líneas generales, lo expresado en la Sentencia T-1173 de 2008, de esta misma Sala. La configuración de las carreras especiales corresponde al legislador o al gobierno mediante facultades extraordinarias. Ver sentencias C-401 de 2001. Cfr. Sentencia C-179 de 2006. A nivel constitucional, son regímenes especiales las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (Fuerza Pública), “Fiscalía General de la Nación (artículo 253); Rama Judicial del poder público (artículo 256, numeral 1°); Contraloría General de la República (artículo 268 numeral 10°); y, Procuraduría General de la Nación (artículo 279). Adicionalmente, la carrera de las universidades del Estado (artículo 69), reviste dicha naturaleza constitucional, según lo expresado en la sentencia C-746 de 1999” Constitución Política, artículo
217. Constitución Política, artículo
218. Ver, entre otras, las sentencias C-179 de 2006, C-368 de 1999 y T-569 de 2008, T-1173 de 2008. En el primero de los fallos referidos, dijo la Corte: ““… dada la trascendencia y relevancia que para un Estado democrático representan las funciones que desempeñan las Fuerzas Militares así como la Policía Nacional, el legislador ha buscado establecer un sistema de carrera que permita garantizar a sus miembros los derechos que de ella se derivan, como el ingreso en igualdad de oportunidades para quienes aspiran a ser parte de esas instituciones, el ascenso en la carrera por méritos, aptitudes y capacidades, y el retiro del servicio por las causales establecidas en la Constitución, como son: la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario, o por las demás causales previstas por la Carta Política o por la ley”. Cfr. sentencia C-179 de 2006 ( ). Ibídem. Ver, también, T-569 de 2008. Se hace referencia a esta disposición normativa pues fue la que la Corte examinó frente a la Constitución Política en el fallo de constitucionalidad C-179 de 2006. Ibídem. Se analizó la exequibilidad del artículo 12 del Decreto 573 de 1995, referente a la facultad de retiro discrecional de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional. Cfr. Sentencia C-525 de 1995 reiterada por la T-569 de 2008. El peticionario, en ese proceso, fue retirado de la Armada Nacional, mediante una orden administrativa de personal, cuyo contenido no se le dio a conocer, y con sustento normativo en el Decreto Ley 1793 de 2000, tal como ocurre en el caso que actualmente se estudia. Cfr. Sentencia T-569 de 2008. “Como se ha visto, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia del mismo derecho a la motivación del acto administrativo que ordena el retiro y, con independencia del nivel que ocupen las personas en estructuras jerárquicamente organizadas y del grado que tengan, la Corporación ha llamado la atención acerca de su observancia y, en situaciones concretas, lo ha protegido a oficiales y suboficiales de la fuerza pública, así como a agentes de la policía sin reducir o ampliar el ámbito protegido por el derecho en función de la categoría de la persona afectada”. Sentencia T-569 de 2008. “No obstante lo anterior, es de gran importancia señalar que en relación con el retiro por decisión del comandante de la fuerza, el artículo 13 del Decreto 1793 de 2000, “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, indica que “en cualquier momento y por razones del servicio y en ejercicio de su facultad discrecional, el Comandante de la Fuerza podrá retirar del servicio a los soldados profesionales a solicitud de los Comandantes de la Unidad Operativa respectiva”.|| Nótese que, pese a no estar prevista la convocación de una junta o comité, existe un procedimiento mínimo que conduce a la determinación de la causa del retiro, puesto que incorpora la solicitud del Comandante de la respectiva unidad operativa, quien no puede ni debe aducir motivos caprichosos o arbitrarios, sino causas que tengan la entidad suficiente para justificar una medida drástica como lo es el retiro del servicio.|| Como bien lo entendió el juez de primera instancia, la redacción del precepto citado no deja dudas acerca de que el Comandante de la Fuerza no puede decidir el retiro sin contar con la previa solicitud del Comandante de la Unidad Operativa, solicitud que, por lo tanto, no es facultativa en el sentido de que pueda exigirse o dejar de exigirse, pues siempre debe ser presentada y siempre debe dar lugar a una diligencia de verificación en guarda de los derechos de la persona potencialmente afectada”. Ibídem. Ver, especialmente, las sentencias T-569 de 2008 y T-1173 de 2008. En la sentencia T-155 de 2000, se demandó al Seguro Social por la negativa de prestar un servicio de salud requerido con necesidad por el peticionario; el juez de instancia puso en conocimiento de la acción a un funcionario de la institución del municipio en que se presentó la violación al derecho, y no al representante legal de la Seccional Antioquia. Al estudiar si se encontraba acreditada adecuadamente la legitimación por pasiva, estimó la Corte: “Por otra parte, la Corte estima que sí existió legitimidad por parte pasiva, pues el juez de instancia puso en conocimiento la instauración de la acción en referencia a un funcionario del Seguro Social de Donmatías, y no era necesario que vinculara al representante legal de la Seccional de Antioquia de dicho ente, toda vez que la acción de tutela es un mecanismo informal que busca la efectiva protección de los derechos fundamentales (artículos 2 y 86 C.P.). Así, la Corte encuentra que la entidad demandada fue enterada debidamente acerca de la iniciación del proceso de amparo -mediante vinculación de uno de sus empleados-, y que tuvo la oportunidad de defenderse debidamente, con independencia de que el funcionario o empleado hubiese o no tenido la representación legal de la institución”. Esta doctrina fue reiterada en la sentencia T-471 de 2001, aunque en este caso, en favor de la accionada, pues el peticionario pretendía que el juez rechazara la impugnación presentada por un funcionario de la entidad accionada que no tenía la condición de representante legal (La impugnación presentada por la Secretaría de Educación del Distrito, fue suscrita por el jefe de la oficina jurídica de dicha entidad y no por el representante legal). En esa oportunidad, la Corte precisó que la intervención en el proceso puede ser llevada a cabo por cualquier funcionario de la entidad que tenga conocimiento de los hechos que originan la acción; de igual manera, en la sentencia T-120 de 2000, la Corte conoció un caso en el que se demandó a Cajanal por incumplimiento en la prestación de servicios médico asistenciales. Tras reunir las pruebas necesarias para dictar el fallo, la Corte determinó que el empleador de la peticionaria, un hospital público, había incumplido sistemáticamente con el pago de los aportes de seguridad social a la caja demandada, así que la responsabilidad por la prestación del servicio recaía sobre el empleador. A pesar de que la demanda no se dirigió contra el hospital, la Corte constató que dicha institución sí tuvo la oportunidad de intervenir en el proceso, por lo que consideró que sí se configuró la legitimación por pasiva. La Sala constata, sin embargo, que en el Auto 156 de 2006, tras reiterar la jurisprudencia referida, la Corte decidió declarar la nulidad de lo actuado, por considerar que se pretermitió una etapa procesal. Esta decisión no se opone a la jurisprudencia mencionada pues lo que ordenan los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial, es que si se garantiza el derecho de defensa de la parte accionada, es posible superar defectos en la designación de la autoridad. En una actuación posterior, la Sala volvió a decretar las pruebas mencionadas mediante requerimiento al Comandante del Ejército y la Dirección de Personal del Ejército Nacional. Autos de once (11) de junio de dos mil nueve (2009), y veintiséis (26) de junio del mismo año. Decreto 2591 de 1991. Artículo 20: Artículo 20. “Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Decreto 2591 de 1991. Artículo 22: Pruebas. El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas. Cfr. Sentencia T-569 de 2008, Citada. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Radicación N° 47001-23-31-000-2001-00871-01 (0048-04).