Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO NILSON PINILLA PINILLA A LA SENTENCIA T-455 13MANIFIESTA ILEGALIDAD-Concepto (Salvamento de voto)ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CONTENIDO PARTICULAR Y CONCRETO-Irrevocables o inmutables (Salvamento de voto)REVOCATORIA O SUSPENSION UNILATERAL DE ACTO ADMINISTRATIVO-Requiere el consentimiento previo y expreso del involucrado excepto en los casos de silencio administrativo y manifiesta ilegalidad (Salvamento de voto)Referencia: Expedientes acumulados T-3058099 y T-3199436.Acciones de tutela incoadas independientemente por Henry Hernán Bolívar Curtidor y Carlos Jesús Montaña Ibarra.Magistrado sustanciador:GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOFecha ut supraCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, me permito exponer los argumentos que me condujeron a disentir de la decisión adoptada por parte de la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas, en la sesión de julio 15 de 2013, que por votación mayoritaria expidió la sentencia T-455 de 2013 de tal fecha.Disiento categóricamente de esta sentencia por las siguientes razones:Durante los trámites de las actuaciones administrativas, se cumplió el debido proceso administrativo, en la medida en que se notificó efectivamente a los accionantes, y estos tuvieron la oportunidad de intervenir en el proceso y aportar las pruebas que consideraron conducentes para defender su derecho. Así mismo, presentaron los recursos de la vía gubernativa, reposición y apelación, los cuales fueron resueltos de fondo.Consta que fueron probados debidamente los presupuestos que para el efecto de la revocatoria directa unilateral exige el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y la sentencia C-835 del mismo año proferida por esta Corte, en la medida en que la administración logró demostrar con argumentos reales, objetivos y trascendentes que el ex Gerente General de Puertos de Colombia profirió una resolución manifiestamente contraria a la ley, según lo establece el tipo penal de prevaricato por acción consagrado en el artículo 413 del Código Penal Colombiano.Se logró probar que las Resoluciones revocadas fueron producto de una "abrupta, abierta e incontrovertible actuación ilícita o fraudulenta ", no solo del entonces Gerente General de Puertos de Colombia, sino del condenado ex Director de Foncolpuertos.4. En el presente asunto no se trata de verificar la aplicación de regímenes de transición o especiales, ni se cuestiona ninguna interpretación del derecho, pues como quedó anotado, se concedieron pensiones a empleados públicos mediante la realización de un comportamiento tipificado en la legislación penal como delito.Llego a las anteriores conclusiones, a partir del concepto de manifiesta ilegalidad desarrollado por esta Corte, que tiene unas exigencias para su configuración, que efectivamente se cumplieron por parte de la administración en los casos analizados mediante esta providencia. Como explico a continuaciónConcepto de manifiesta ilegalidad.La revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular y concreto está regulada en el ordenamiento jurídico colombiano; la misma, por regla general, solo se puede efectuar previo consentimiento expreso del involucrado, excepto en los casos en los que se presente una manifiesta ilegalidad o cuando son producto del silencio administrativo positivo.La regulación general se encuentra en el Código Contencioso Administrativo, a partir de los artículos 69 y siguientes vigentes para el momento de la revocatoria de las Resoluciones, allí se establecía, al igual que ahora, que los actos administrativos deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus superiores inmediatos, de oficio o a solicitud de parte, cuando i) sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, ii) no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él, y o iii) con ellos se cause agravio injustificado a una persona. De igual forma, se establece que es imprescindible obtener el consentimiento previo, expreso y por escrito del titular a quien el acto particular y concreto beneficia.Esta corporación ha desarrollado el carácter irrevocable e inmutable de tales actos administrativos, en especial cuando no se obtenga el mencionado consentimiento previo y expreso, como una garantía del principio de seguridad jurídica y del respecto a los derechos adquiridos en cabeza del titular beneficiado. Así mismo, como una forma de reivindicar la presunción de legalidad de los actos que provengan de la administración pública, que solo puede ser desvirtuada a través del decreto judicial de la nulidad de tales actos.De forma excepcional, se regulan situaciones en las cuales la administración pública puede proceder a efectuar la revocatoria unilateral de un acto particular y concreto, sin el consentimiento del titular, en la medida en que estos se hayan proferido de forma manifiestamente ilegal o ilícita y o cuando sean producto del silencio administrativo positivo.Frente al concepto de manifiesta ilegalidad, esta Corte ha precisado (sentencia T-336 de julio 15 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández, no está en negrilla en el texto original):"Desde luego, como también lo ha reiterado la Corte, la administración está autorizada expresamente por el artículo 73, inciso 3, del Código Contencioso Administrativo para revocar, sin el consentimiento de la persona favorecida, el acto administrativo obtenido ilícitamente.En tales hipótesis, no cabe duda de que en el origen de la situación jurídica individual que se reclama existe un vicio, que si es conocido por la Administración, no puede permanecer sustentando un derecho, como si éste se hubiese adquirido al amparo de la ley.En realidad, la circunstancia expuesta indica que el alegado derecho subjetivo, en cuanto tiene por sustento la violación de la ley, no merece protección. El orden jurídico no se la brinda, pues nunca lo ilícito genera derechos."En fallo T-381 de mayo 26 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se precisó (no está en negrilla en el texto original): "... no basta que la revocatoria directa de un acto administrativo de contenido particular y concreto, se relacione con 'situaciones en las cuales la autoridad pública pueda intuir o sospechar la ilegalidad de los medios usados para obtener o provocar el acto administrativo que se revoca'. Es preciso que para aplicar esta causal, exista 'una evidencia de ello y, en consecuencia, la motivación del acto revocatorio dejará constancia expresa acerca de los elementos de juicio que llevaron al ente administrativo a concluirlo así'. "De lo anterior se desprende que de la manifiesta ilegalidad se deriva una situación extraordinaria, que busca proteger el interés público y defender la corrección y coherencia del sistema jurídico como tal, permitiéndole utilizar esa herramienta para depurase, pues como se explicó, ninguna situación puede ampararse si fue generada a partir de un fraude.Ahora bien, frente a los actos administrativos de carácter particular y concreto que conceden o reconocen pensiones o prestaciones económicas periódicas, la facultad de revisarlos y revocarlos unilateralmente por parte de la administración, sin la autorización expresa del titular del derecho, se encuentra legalmente reglada por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, que dispone (no está en negrilla en el texto original, como tampoco en los textos subsiguientes):"Artículo

19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que existan motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica. En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes. "Tal artículo que, como se indicó, prevé la facultad de que la administración realice un estudio de fondo sobre las pensiones o prestaciones económicas a cargo del tesoro público en las cuales existan serios indicios de reconocimiento indebido, fue declarado exequible de manera condicionada mediante sentencia C-835 de septiembre 23 de 2003, M. P. Jaime Araújo Rentería.En tal providencia esta corporación puntualizó que no se puede revocar un acto administrativo de reconocimiento de una prestación, sin el consentimiento del titular, por el simple incumplimiento de algunos requisitos, sin que se haya probado alguna conducta irregular, correspondiéndole a la administración sanear los defectos que encuentre en dicho acto. Al respecto, se manifestó:"... no se puede tratar de cualquier incumplimiento de requisitos, toda vez que ante falencias meramente formales; o ante inconsistencias por desactualización de la información interna de las entidades correspondientes, respecto de las cuales el titular del derecho o sus causahabientes no hayan realizado conductas delictivas, le compete al respectivo funcionario tomar de oficio las medidas tendientes al saneamiento de los defectos detectados, haciendo al efecto acopio de los medios y recursos institucionales, sin perjuicio de la solicitud de información a terceros y, llegado el caso, al titular del derecho o a sus causahabientes.... en materia de supresión de actos administrativos, no es lo mismo cuando interviene un funcionario administrativo que cuando interviene el Juez; y que, en todo caso, la revocatoria directa de un acto administrativo que reconoce una pensión o prestación económica sólo puede declararse cuando ha mediado un delito.La Corte deja claramente establecido que cuando el litigio versa sobre problemas de interpretación del derecho; como por ejemplo, el régimen jurídico aplicable, la aplicación de un régimen de transición; o la aplicación de un régimen especial frente a uno general; estos litigios deben ser definidos por los jueces competentes de conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que en consecuencia no procede la revocatoria directa del acto administrativo sin el consentimiento del particular. "Adicionalmente, se estableció que la basta con la tipificación de la conducta como delito para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal; por consiguiente, al tratarse de una circunstancia de ostensible ilegalidad, la aplicación del principio de buena fe deberá operar en beneficio de la administración para proteger el interés público, pues en este caso la actuación fraudulenta con la que se dio origen o desarrollo a la actuación de la administración rompe la confianza legítima que sustenta la presunción de legalidad del acto expedido bajo tales circunstancias, así se señaló:"Cosa distinta ocurre cuando el incumplimiento de los requisitos aludidos esté tipificado como delito y la Corte señala claramente que basta con la tipificación de la conducta como delito, para que la administración pueda revocar, aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal, de tal manera que en el evento de que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa o se halla comprobado el incumplimiento de los requisitos, basta con que sean constitutivos de conductas tipificadas por la ley penal, hipótesis en la cual se inscribe la utilización de documentación falsa, en conexidad o no con conductas tipificadas por la ley penal tales como el cohecho, el peculado, etc."Esta corporación en la sentencia de constitucionalidad condicionada en referencia, también sostuvo que cuando se trate de prestaciones económicas, la revocatoria directa en la que se alegue una manifiesta ilegalidad, deberá ser siempre la consecuencia lógica y jurídica de un procedimiento surtido con arreglo a los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo, sin perjuicio de la aplicación de las normas de carácter especial que deban privilegiarse al tenor del artículo 1o del mismo estatuto contencioso. Tal procedimiento, así mismo, deberá dar lugar a iniciar las acciones fiscales, judiciales, penales y disciplinarias pertinentes, en procura de la restitución de los recursos y la imposición de las sanciones que corresponda, ante las actuaciones ilícitas. Así se indicó:"Por lo tanto, los motivos que dan lugar a la hipótesis revocatoria del artículo 19 no pueden entenderse de manera indeterminada, aislada, ni al margen del debido proceso. Antes bien, la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental.Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver. En conclusión, entre la parte motiva y la parte resolutiva del acto de revocatoria directa deben mediar relaciones de consonancia que estén acordes con los respectivos mandatos constitucionales y legales, particularmente, con el debido proceso, la legalidad de los derechos adquiridos y la defensa del Tesoro Público. "En concordancia, en sentencia T-776 de agosto 11 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, se - indicó que para revisar y revocar los actos administrativos que conceden o reconocen pensiones, deben preceder motivos reales, objetivos y trascendentes. Así, surgen tres diferentes situaciones:"(i) la Administración tendrá la facultad de revocar su propio acto aún sin consentimiento del beneficiario, siempre que se agote como mínimo el procedimiento previsto en los artículos 14, 28, 34, 35 y 74 del Código Contencioso Administrativo y que se identifiquen en la conformación del acto administrativo censurado conductas tipificadas en la ley penal, 'aunque no se den los otros elementos de la responsabilidad penal'; (ii) se podrá revocar unilateralmente el acto propio cuando éste sea fruto de silencio administrativo positivo de acuerdo al artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; (iii) la Administración deberá acudir directa e indefectiblemente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo si no identifican en el acto que las irregularidades o anomalías constituyen conductas tipificadas en la ley penal"Entonces, el ordenamiento jurídico colombiano sí proscribe que la administración pública revoque de manera unilateral y directa, sin el consentimiento previo del beneficiario, actos administrativos de carácter particular y contenido concreto, que conceden prestaciones económicas periódicas o pensiones.Así, en varias oportunidades, han sido tutelados derechos fundamentales de a quienes la administración revocó actos mediante los cuales se les concedía pensión, pues o no se cumplió el debido proceso administrativo, o no se probó una manifiesta ilegalidad que originara el derecho revocado (cfr. T-336 de julio 15 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo; T-450 de junio 6 de 2002, M. P. Jaime Araújo Rentería;.T-214 de marzo 8 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; T-567 de mayo 26 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-776 de agosto 11 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-494 de julio 23 de 2009, M. P. Nilson Elias Pinilla Pinilla y T-066 de febrero 4 de 2010, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).Con todo, la prohibición mencionada ha admitido reiteradamente dos excepciones que habilitan la facultad de revocatoria directa, aún sin la correspondiente aquiescencia del administrado, en cuanto el acto fuere fruto del silencio administrativo positivo o que estuviere originado en una manifiesta y probada ilegalidad.Todas estas razones expuestas en precedencia me condujeron a salvar mi voto, como ahora comedidamente reitero por escrito.NILSON PINILLA PINILLAMagistrado ---pies de página--- Folio 119 del expediente de tutela. Según lo informó el 23 de abril de 2012 el titular del despacho judicial telefónicamente a la Sala de Revisión. En el expediente T-3.058.099 en la acción de tutela incoada por Henry Hernán Bolívar Curtidor. En el expediente T-3.199.436, en la acción de tutela a la que acudió Carlos Jesús Montaña Ibarra, invocó la protección de los cuatro derechos fundamentales mencionados. Se afirma que al señor Bolívar Curtidor el 6 de julio de 2007 se le envió por correspondencia el auto de apertura a la dirección registrada en su historia laboral y en los datos que lleva el consorcio FOPEP, dado que manifestó no residir en el país y suministró una dirección en Bogotá para efecto de notificaciones. Se manifiesta igualmente que al señor Montaño Ibarra se le comunicó del inició de la actuación haciéndole saber que podía intervenir dentro de la misma, sin que se indique la fecha y el oficio a través del que se surtió dicho trámite. Según el Acuerdo número 016 de 1990, aprobado por el Decreto 287 de 1991, emitido por el Gobierno Nacional y en el que se especificó que los asistentes de la Oficina Principal de la empresa Puertos de Colombia son empleados públicos. Se agrega que dentro de los valores devengados en su salario se incluyeron “gastos de representación”, factor que solo se reconoce y paga a los empleados públicos, categoría a la que pertenecía el señor Bolívar Curtidor por haberlo determinado así la Junta Directiva de una empresa industrial y comercial del Estado, como lo fue Puertos de Colombia, en razón de una reforma a sus estatutos, luego aprobada por el Gobierno Nacional, de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 26 del Decreto No. 1050 de 1968. De conformidad con el Acuerdo de la Junta Directiva de Foncolpuertos, número 016 de 1990, aprobado por el Decreto número 287 del 28 de enero de 1991. En ese mismo sentido es el contenido del artículo 38 del Acuerdo número 857 del 4 de mayo de 1981 (Estatutos de la empresa), modificado por el Acuerdo 0016 del 9 de octubre de 1990. (Folios 16 y 17 del cuaderno 1 del expediente de tutela). A folio 17 del expediente en el que aparece la Resolución número 001694 del 25 de noviembre de 2008, se afirma que la Directora de Gestión de Talento Humano de la Contraloría General de la República, informó que “revisados los archivos de esa entidad, no se encontró información del señor MONTAÑO IBARRA, como funcionario de la Contraloría General de la República”, por lo que no se procedió a verificar esa circunstancia, habida cuenta que sumados los tiempos, en todo caso, no alcanzaría los 20 años oficiales requeridos para acceder al derecho pensional. En ese sentido, se aduce que el gerente general no estaba autorizado para crear y fijar tales requisitos, que el acuerdo mediante el cual lo hizo no fue aprobado por el Gobierno Nacional mediante decreto, siendo, entonces, “ineficaz de pleno derecho” y que, “en el fondo, no hizo otra cosa que aplicar a su acomodo, beneficios derivados de las Convenciones Colectivas de Trabajo a los empleados públicos”, lo que es ilegal, según jurisprudencia del Consejo de Estado y se evidencia aún más si se tiene en cuenta que los empleados oficiales así pensionados les otorgó el derecho “a los servicios médico-asistenciales establecidos para los demás pensionados de la empresa”. En el recurso incoado por el señor Bolívar Curtidor. Argumento esgrimido por el señor Bolívar Curtidor. Señor Bolívar Curtidor. Según el acta individual de reparto, la acción de tutela fue radicada el 10 de mayo de 2011 (folio 136 del cuaderno 1 del expediente de tutela). Sobre la procedencia de la acción de tutela en procesos instaurados en contra del Grupo Interno para la Gestión del Pasivo de Puertos de Colombia, puede consultarse la Sentencia T-344 de 2010. Cfr. Sentencia T-277 de 2010. Esta distinción, efectuada en la Sentencia C-835 de 2003 ha sido destacada en Sentencia de 16 de abril de 2009, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y radicado bajo el número 50001-23-31-000-2003-00372-02(0492-06). Puede verse la Sentencia T494 de 2009. Cfr. Sentencia C-835 de 2003. Ibídem. Ibídem. Ibídem. La cita es de la Sentencia C-672 de 2001. Ibídem. Cfr. Sentencia C-835 de 2003. Consúltese la Sentencia T-347 de 1994. Cfr. Sentencia C-835 de 2003. El apartado entre comillas, fue sostenido por el apoderado del señor Bolívar Curtidor. Este argumento se adujo al resolver el recursos de apelación incoado por el apoderado del señor Bolívar Curtidor. Este argumento fue similar al resolverse los recursos de apelación incoados contra los actos de revocatoria directa de los actos administrativos que reconocieron las pensiones a los demandantes. Cfr. Sentencia C-835 de 2003. Cfr. Sentencia C-672 de 2001. "ARTÍCULO

413. PREVARICATO POR ACCIÓN. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrarío a la ley, incurrirá... " Decreto 01 de enero 2 de 1984, vigente hasta julio 2 de este año, que empero se cita, por ser pertinente en este caso. T-344 de 2010, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Recuérdese el clásico aforismo latino según el cual fraus omnia corrumpit (el fraude todo lo corrompe), que ha sido referenciado por esta Corte en diversas situaciones. Cfr. sentencias SU-1122 de octubre 25 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett; C-333 de mayo 12 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla y T-218 de marzo 20 de 2012, M. P. Juan Carlos Henao Pérez, entre otras. C-672 de junio 28 de 2001, M. P. Alvaro Tafur Galvis. "Sentencia C- 835 de 2003, fundamento jurídico número 4. "