SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDO A LA SENTENCIA T-453 18ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL-Se debió declarar la improcedencia por falta del requisito de subsidiariedad por no agotar los mecanismos de defensa judiciales (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Falta de acreditación de situación de vulnerabilidad o situación especial de riesgo (Salvamento de voto)PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Falta de acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable (Salvamento de voto)Expediente: T-6.593.422Magistrada Ponente: Diana Fajardo RiveraEn atención a la decisión adoptada por la Sala Primera de Revisión de Tutelas en la sentencia dictada dentro del expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones. En primer lugar, considero que la acción de tutela formulada por Jéssica Lorena González García era improcedente, al no satisfacer el requisito de subsidiariedad, por cuanto no agotó los mecanismos de defensa judiciales contemplados en el ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales. En efecto, la tutelante tenía a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (que contempla el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo) contra la decisión del Ministerio de Defensa Nacional que dio respuesta a su petición de expedir los actos administrativos de nombramiento y posesión en el cargo de judicante, por el periodo que había realizado su práctica jurídica en dicha entidad.Adicionalmente, esta ciudadana no acreditó una situación de vulnerabilidad, que hubiese permitido amparar, de manera definitiva, los derechos fundamentales cuya protección solicitó. Efectivamente, la accionante no pertenecía a un grupo de especial protección constitucional; en particular, no se trata de una madre cabeza de familia, en la medida en que su núcleo familiar se integraba, además, por su cónyuge, quien contaba con un empleo. No demostró, además, una situación especial de exposición a un riesgo como consecuencia de su condición socioeconómica o de pobreza, en la medida en que no contaba con una ficha de caracterización en el SISBÉN. Finalmente, no alegó en la solicitud de amparo ni era posible deducir algún supuesto de riesgo.De igual forma, la tutelante era resiliente, esto es, al no probar una situación especial de riesgo para la garantía de sus derechos fundamentales que no pudiera ser satisfecha mediante el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tenía la capacidad para satisfacer por sí misma y con la ayuda de su familia, sus necesidades básicas hasta tanto agotara dicha vía judicial ordinaria.Por último, la accionante no acreditó la configuración de un supuesto de perjuicio irremediable que hubiese permitido amparar, de manera transitoria, los derechos fundamentales invocados. Atentamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Folio 9, cuaderno de primera instancia. Folio 12, cuaderno de primera instancia. Folio 11, cuaderno de primera instancia. Folio 10, cuaderno de primera instancia. Folio 110, cuaderno de primera instancia. Folio 115, cuaderno de primera instancia. La accionante explicó al Consejo Superior de la Judicatura que tiene dos hijos menores de edad, de 6 años y 1 año de edad, respectivamente. Para el momento en que realizó la práctica, su segundo hijo tenía apenas 9 meses de nacido. Debido a lo anterior y a que se “le dificultaba económicamente contratar una persona que cuidara de mis hijos después de las 3 pm y al no contar con ninguna ayuda familiar en esta ciudad acordamos con mi jefe inmediato el horario de acuerdo a mi situación.” Folio 20, cuaderno de primera instancia. Folio 117, cuaderno de primera instancia. Folio 34 vto., cuaderno de primera instancia. Folios 24-31, cuaderno de primera instancia. Folios 36-38, cuaderno de primera instancia. Folios 39-41, cuaderno de primera instancia. Folios 45-46, cuaderno de primera instancia. Folio 59, cuaderno de primera instancia. Folio 5, cuaderno de primera instancia. Folio 62 cuaderno de primera instancia. Folio 89 cuaderno de primera instancia. Folio 89 cuaderno de primera instancia. Folios 94-98 cuaderno de primera instancia. Folio 127 cuaderno de primera instancia. Folios 137-142 cuaderno de primera instancia. Folio 141 cuaderno de primera instancia. Folio 141 vto. cuaderno de primera instancia. Folio 6 cuaderno de segunda instancia. Folio 8 cuaderno de segunda instancia. Folio 22 vto. cuaderno de segunda instancia. Folio 23 vto. cuaderno de segunda instancia. Folios 20-24 cuaderno principal. Folio 11 cuaderno
1. Folio 34 vto. cuaderno de primera instancia. Constitución Política, artículo 86: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Folio 1, cuaderno de primera instancia. “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. Sentencias SU-086 de 1999. M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-892 A de 2006. M. P. Álvaro Tafur Galvis y T-458 de 2017. M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sentencia T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, reiterada, entre otras, en las sentencias T-892 A de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis y T-458 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Sentencia T-807 de 2003. M. P. Jaime Córdoba Triviño. M.P. Jaime Córdoba Triviño, M.P. Rodrigo Escobar Gil. M.P. Álvaro Tafur Galvis. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sentencia T-307 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. LEY 1437 DE 2011”Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” “Artículo
137. NULIDAD. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:
1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.
2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.
3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.
4. Cuando la ley lo consagre expresamente. PARÁGRAFO. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente.” “Artículo
138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Sentencia T- 722 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia C-131 de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En el mismo sentido ver las sentencias T-248 de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil, y T- 141 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-845 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-458 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sentencia T-180 A de 2010. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ver sentencias T-053 de 2008. M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-722 de 2012. M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-049 de 2014. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T- 458 de 2017. M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Sentencia C-029 de 1995.M.P. Jorge Arango Mejía. Sentencia T-429 de 1994. Reiterada en la sentencia T-618 de 2013. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Ibídem. Sentencia T-268 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, reiterada en la Sentencia T-154 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Sentencia T-801 de 2011. M.P. María Victoria Calle Correa. Citada en Sentencia T-154 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. En esta última, también se reiteró la sentencia T-039 de 2017 así: “la imposición de trámites administrativos excesivos constituye entonces una traba injustificada e inaceptable para el goce efectivo de ciertos derechos fundamentales como la vida, la seguridad social, el mínimo vital y el derecho al pago oportuno de las prestaciones sociales, carga que no debe recaer ni ser soportada por el interesado”. De igual modo, la Corte concluyó en esa providencia que “las entidades administradoras de los fondos de pensiones tienen el deber de garantizar los derechos de los asegurados, sin que al respecto se les impongan trabas que impliquen cargas administrativas susceptibles de ser resueltas por las mismas, más no por el trabajador”. Sentencia T-154 de 2018. M.P. José Fernando Reyes Cuartas. Folios 79 y 80, cuaderno de primera instancia. Ver numerales 4.3. y 4.4. de las pruebas aportadas al proceso. Folio 9, cuaderno de primera instancia. Folio 34 vto., cuaderno de primera instancia. La razón de dicha diferencia, sería el horario especial que acordó con su superior. El citado artículo dispone: “toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”. Folio 20 cuaderno
1. Se destaca la siguiente afirmación de la tutelante: “Abiertamente quiero comentarle que soy madre de dos hermosos hijos (el mayor de 6 años y otro de 1 año) que pudo (sic) terminar las materias de su pregrado anhelando el grado de la profesión de abogada que tanto ha luchado por obtenerlo, hace 3 años me trasladé de la ciudad de Cali a Bogotá en busca de oportunidades laborales y por el trabajo de mi esposo, quise realizar la judicatura para la obtención de experiencia en mi carrera profesional” (resalto fuera de texto). https: wssisbenconsulta.sisben.gov.co dnp_sisbenconsulta dnp_sisben_consulta.aspx