SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-453 11 Referencia: expedientes T-2890032, T-2891206, T-2891843, T-2943126, T-2949871 y T-2957396, acumulados. Acciones de tutela instauradas por Wilson Arturo Acosta Rodríguez contra Pensiones y Cesantías Protección S. A. (expediente T-2890032); Rodrigo Álvarez Tarazona contra el Instituto de Seguros Sociales y otro (expediente T-2891206); Juan Pablo Guzmán Vásquez contra la Secretaría de Educación de Medellín y otros (expediente T-2891843); Francisco Gustavo Posada Gómez contra el Instituto de Seguros Sociales (expediente T-2943126); Mary Yency Bernal Torres contra el Instituto de Seguros Sociales (expediente T-2949871); y Efraín Villalba Ariza contra Pensiones y Cesantías BBVA (expediente T-2957396). Magistrado Ponente:NILSON PINILLA PINILLA.Con el respeto acostumbrado haré una relación sucinta de las particularidades del caso y de la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las razones que justifican mi suscripción de un salvamento de voto en relación con la sentencia precitada.Contenido de la sentencia.Mediante la providencia en mención es resuelto un número plural de solicitudes de reconocimiento pensional, unas de pensión de invalidez y otras de pensión de sobrevivientes, presentadas por varias personas a quienes las entidades encargadas les negaron dichas prestaciones por falta del requisito de fidelidad al sistema, declarado inexequible mediante sentencias C-428 y C-556 de 2009. Concretamente, las entidades demandadas alegaban que la prestación reclamada, en cada uno de los casos, fue causada con anterioridad a la expedición de las mencionadas sentencias, razón por la cual era exigible el cumplimiento del requisito de inmediatez en la totalidad de las tutelas.Para la solución de esas controversias se hizo referencia, naturalmente, al contenido de ambas sentencias de constitucionalidad y se recalcó que previa su promulgación ya la Corte excepcionaba ese requisito por su inconstitucionalidad, razón por la cual la denegación de estas prestaciones constituyó, en esa medida, una violación del precedente jurisprudencial de esta Corte en materia en tutela. Finalmente, se ordenó el reconocimiento de las todas las prestaciones reclamadas en este caso. El reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en beneficio de un(a) cónyuge o compañero(a) permanente está condicionado al requisito de la convivencia.El reconocimiento de solicitudes pensionales a través de esta acción constitucional está sujeto a un primer condicionamiento, consistente en la urgencia de la intervención del juez constitucionalidad debido a la inexistencia o ineficacia de un medio de defensa judicial, o la previsible configuración de un perjuicio grave, inminente y cierto a los derechos fundamentales en juego.Una vez constatada la satisfacción de este presupuesto fáctico preliminar, corresponde al juez constitucional la verificación de los requisitos legalmente dispuestos para el reconocimiento de la prestación respectiva. Así, tratándose de pensiones para atender el riesgo de invalidez regidas por el sistema general de pensiones, corresponde al interesado demostrar haber cotizado cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad u ocurrencia del accidente. Por su parte, el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes presenta determinados requerimientos, dependiendo de la naturaleza de la relación existente entre el causante y la persona que reclama la prestación. En este sentido, de acuerdo con la Ley 100 de 1993, son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:“a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).(…)c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de este;e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.”Así las cosas, tratándose de una pensión de sobrevivientes en beneficio de una persona que alega la condición de hijo o hija, corresponde demostrar la minoría de edad; la invalidez; o la calidad de estudiante, cuando se trata de un mayor de edad que no supera los 25 años; mientras que quien aduce el estatus marital,” deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte.”La resolución de una solicitud pensional requiere, entonces, la determinación de la procedibilidad de la tutela, en primer lugar, y el cumplimiento de los presupuestos específicos para la viabilidad de la pensión, como un segundo supuesto. En el particular, en la mayoría de los casos eran palmarias las razones para la concesión del amparo, debido a que se constató que se trataba de sujetos susceptibles de especial protección constitucional; fue acreditada la calificación respectiva de la pérdida de la capacidad laboral; y la condición de hijo, menor de 25 años y estudiante, en el caso de una de las solicitudes de pensión de sobreviviente objeto de revisión; así como, de forma correlativa, se descartó la exigencia del requisito de inmediatez, dada su declaratoria de inconstitucionalidad mediante las sentencias precitadas y con base en una sólida línea jurisprudencial precedente. Sin embargo, al valorarse uno de los expedientes sujetos a revisión, el que motiva a la suscripción de un salvamento parcial de voto, se omitió la verificación de un condicionamiento esencial para el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes: la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento; no obstante lo cual se concedió la tutela. En términos puntuales, en el aparte del caso concreto en el que se estudió la solicitud contenida en el expediente el expediente T-2891206, se sostuvo:“1. Rodrigo Álvarez Tarazona, de 73 años de edad, solicitó al ISS, seccional Santander, el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes en septiembre 28 de 2004, a raíz del fallecimiento de su compañera permanente Cecilia Mantilla Lizcano, ocurrido en agosto 4 de 2004.2. Dicha entidad negó el reconocimiento de la pensión solicitada, aduciendo incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, literales a) y b). Expresó, en la Resolución N° 05935 de 2005 (f. 7 cd. inicial respectivo), que “se estableció que el(a) asegurado(a) cotizó a este Instituto 149 semanas en los últimos 3 años anteriores al momento del fallecimiento, y que acreditó un 8.67% de fidelidad de cotización al sistema al haber cotizado 188 semanas entre el 13 enero de 1963, fecha en la que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte”.
3. Argumentó que es una persona de la tercera edad, merecedora de especial protección por parte del Estado, y que, ante la expedición de la sentencia C-556 de agosto 20 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, se le debe proteger sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social. Por lo anterior, solicitó se ordene el pago de la pensión de sobrevivientes, transitoriamente.”Nótese la falta de cualquier consideración en relación con el requisito de la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante. Esa desatención es inadmisible es vista de que, se insiste, el reconocimiento de una prestación pensional no sólo demanda la observancia de los presupuestos construidos jurisprudencialmente para la procedencia de la acción de tutela frente a solicitudes prestacionales, sino además, la acreditación de los requisitos propios de cada trámite, en este caso, la verificación de la convivencia entre la pareja. Desconocer esa exigencia representa un innegable error metodológico y, en mayor medida, el incumplimiento de una ineludible previsión legal. En consecuencia, salvo mi voto por el otorgamiento del amparo particularmente en relación con la solicitud de tutela contenida en el expediente T-2891206, mas no por el resto de los revisados. Fecha ut supra.HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Fue arrollado por un vehículo, teniendo como consecuencia “politraumatismos importantes a nivel cráneo encefálico” (f. 2 cd. inicial respectivo). F. 4 cd. inicial respectivo. Fueron anexados los siguientes documentos: certificación de ingresos del señor Gabriel Eduardo Guzmán Boom padre del accionante, hoja de revisión de la pensión de sobrevivientes, registro civil de defunción de la señora Astrid Vásquez Serna, y Decreto N° 2831 del Ministerio de Educación (fs. 36 a 44 ib.). “La seguridad social, para Jambu-Merlin, nace a partir de 1941 de los siguientes factores: a) Una terminología. En 1935 es votada, en Estados Unidos, la Social Security Act. Esta expresión se introdujo rápidamente en los países angloparlantes y después se extendió al mundo entero. b) Un acontecimiento político y militar. La guerra de 1939 a 1945… los gobiernos saben que una de las condiciones de un esfuerzo bélico y un esfuerzo de reconstrucción será la implementación de una sociedad más justa, más segura y de una democracia más social… la Carta del Atlántico del 12 de agosto de 1941, contiene, resultante de la petición de Churchill, un parágrafo sobre la necesidad de extensión de la seguridad social a todos. Lo mismo en la declaración de Filadelfia de la OIT, de 10 de mayo de 1944. c) Una necesidad social… las necesidades más vivas en materia de seguridad y de salud… hacen posible que aparezca una idea completamente ignorada a principio de siglo: la protección social debe extenderse a todos… d) Un documento británico… es, en cierta medida, la conjunción de los tres elementos precedentes, la que conduce al gobierno británico a confiar, en mayo de 1941, a Sir William Beveridge la misión de estudiar la transformación de las instituciones de protección social.” Carrillo Prieto, Ignacio. Introducción al Derecho Mexicano. Derecho de la Seguridad Social. Edit. Universidad Autónoma de México. México, 1981. Pág.
27. Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” Art. 9°: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social.” Art. 16: “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia.” Art. 9°: “Derecho a la Seguridad Social.
1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.
2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida por maternidad antes y después del parto.” Seguridad Social. Un nuevo Consenso. Conferencia N° 89 de la OIT. 2002. Posición planteada desde la sentencia T-406 de junio 5 de 1992, M. P. Ciro Angarita Barón. T-122 de febrero 18 de 2010, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Cfr. T-760 de julio 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda; T-122 de febrero 18 de 2010, T-016 enero 22 de 2007 y T-585 de junio 12 de 2008, en las anteriores M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre otras. Se evidencian obligaciones prestacionales de los Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, la protección del derecho a la libertad de opinión, prensa e información (art. 20 superior) conlleva el establecimiento de diferentes organismos y sistemas reguladores, por ejemplo la Comisión Nacional de Televisión, que a su vez, implica la asignación de recursos para su creación y sostenimiento. Así mismo, existen facetas negativas desprendidas de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, como la prohibición a los Estados de realizar reformas regresivas a la seguridad social. Abramovich, Víctor. Courtis, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles. Edit. Trotta S. A, Madrid, 2002. Pág.
37. Ib. “La historia del nacimiento de los Estados Sociales es la historia de la transformación de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad pública, en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos.” Este es un tema de gran amplitud que no se tratará en la presente sentencia; sin embargo, cuando se hace referencia a acciones, ha de aclararse que no sólo se trata de acciones ante la Rama Judicial, sino también a aquellas adelantadas ante y por las restantes ramas del poder público. T- 122 de 2010, ya citada. T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. “Sentencia T- 433 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil.” T-042 de febrero 2 de 2010, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. Cfr. T-188 de marzo 17 de 2011, T-103 de febrero 23 de 2011, T-773 de septiembre 30 de 2010 y T-989 de diciembre 2 de 2010, en todas las anteriores, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-138 de febrero 17 de 2005, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-1291 de diciembre 7 de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-124 de marzo 29 de 1993, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa, entre otras. T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes. T-248 de marzo 6 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil. T-063 de febrero 9 de 2009, M. P. Jaime Araújo Rentería. Cfr. C-131 de abril 1° 1993, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-252 de febrero 28 2001, M. P. Carlos Gaviria Díaz; C-310 de abril 30 de 2002, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-335 de abril 18 de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, entre muchas otras. C-113 de marzo 25 1993, M. P. Jorge Arango Mejía. ”Ver al respecto, por ejemplo, las sentencias T-123 de 1995, T-260 de 1995 y T-175 de 1997.” T-566 de octubre 7 de 1998, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Nótese además, que tanto la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia como el inciso 1° del artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, reconocen también esta fuerza vinculante. Dicho inciso 1º expresa claramente que son vinculantes los fallos de exequibilidad, tanto para las autoridades como para los particulares. “Sobre estas consideraciones hará referencia el aparte e) de esta providencia. En todo caso, ver las sentencias T-123 de 1995 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-260 de 1995 (MP. José Gregorio Hernández); C-252 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz); C-836 de 2001. (M.P. Rodrigo Escobar Gil), SU-047 de 1999 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) y T-698 de 2004 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), entre otras.” “En el tema de los efectos extendidos de las sentencias de tutela, deben citarse, entre otras, las siguientes providencias: SU-1023 de 2001 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), T-203 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), SU-388 de 2005 (M.P.Clara Inés Vargas) y T-726 de 2005 (M.P.Manuel José Cepeda Espinosa), entre otras. En la sentencia T-203 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), se sostuvo que en virtud del artículo 241 de la Carta, la Corte Constitucional ejerce cuatro tipos e control constitucional: a) El control abstracto de normas contenidas en actos legislativos, leyes, decretos con fuerza de ley, decretos legislativos, proyetos de ley y tratados (artículo 21 numerales 1,4,5,7,8 y 10 C.P). b) El control por vía de revisión de las sentencias de tutela y que comprende el control constitucional de providencias judiciales; c) “el control por vía excepcional en el curso de un proceso concreto mediante la aplicación preferente de la Constitución (artículo 4, CP)” y d) el control de los mecanismos de participación ciudadana en sus diversas manifestaciones (artículo 241, No 2 y 3, CP). Señaló la sentencia que se cita, que “los efectos son erga omnes y pro - futuro cuando controla normas en abstracto; son inter partes cuando decide sobre una tutela; son inter partes cuando aplica de manera preferente la Constitución en el curso de un proceso concreto; y son erga omnes cuando controla el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Sin embargo, no siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente señalados”. (Las subrayas fuera del original). De hecho en el Auto 071 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda) se dijo que cuando la Corte aplica la excepción de inconstitucionalidad y fija los efectos de sus providencias estos pueden extenderse respecto de todos los casos semejantes, es decir inter pares. Finalmente debe considerarse la sentencia SU-1023 de 2001, que estableció que en circunstancias muy especiales, con el fin de no discriminar entre tutelantes y no tutelantes que han visto violados sus derechos fundamentales, los efectos de la acción de tutela pueden extenderse inter comunis es decir, extenderse a una comunidad determinada por unas características específicas. En las sentencias SU-388 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) y T-493 de 2005 (MP. Manuel José Cepeda) igualmente, se estableció que los efectos de la sentencia de unificación serían inter comunis para madres cabeza de familia desvinculadas de Telecom.” Ver, además, sentencia T-1625 de 2000 M.P. Martha Sáchica Méndez. SU- 640 de 1998. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Cfr. T-974 de septiembre 23 de 2005, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-1291 de diciembre 7° de 2005, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-221 de marzo 23 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-043 de febrero 1° de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-580 de julio 30 de 2007, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-628 de agosto 15 de 2007, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-699 A de septiembre 6° de 2007, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-1048 de diciembre 5 de 2007, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-069 de enero 31 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-103 de febrero 8 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño; T-104 de febrero 8 de 2008, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-590 de junio 19 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño, T-1040 de octubre 23 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; y T-1036 de 23 de octubre de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre muchas otras. Cfr. T-287 de marzo 28 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa: “Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad.” C-038 de enero 27 de 2004, M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Cfr. T-950 de noviembre 25 y T-989 de diciembre 2, ambas de 2010 y M. P. Nilson Pinilla Pinilla; T-609 de septiembre 2 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; entre otras. T-144 de marzo 30 de 1995, M. P. Antonio Barrera Carbonell. F. 4 cd. inicial respectivo. Pensión de Sobrevivientes: “Artículo
12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo
46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:
1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,
2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento… … …”.Pensión de Invalidez: “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo
39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:
1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.
2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma… … … ”. Artículo 38 de la Ley 100 de 1993. Artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Artículo 47 de la Ley 100 de 1993, literal a)