ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADAMARÍA VICTORIA CALLE CORREAA LA SENTENCIA T-452 12Referencia: expediente T-3403592 Acción de tutela interpuesta por Juan Esteban Sierra Ochoa, en representación de sus menores hijas Camila y Valentina Sierra Mateus, contra la Unidad Administrativa Especial de Migración y Claudia Marcela Mateus ChaverraMagistrado Ponente:Luis Ernesto Vargas SilvaAclaro el voto, con el debido respeto por las decisiones de la Corte. Coincido con la conclusión de la Sala, en efecto, le corresponde al juez de familia dirimir los asuntos relativos a la custodia y salida del país de menores de edad, pues es el escenario propicio para recaudar el material probatorio requerido para la satisfacción del interés superior de los menores. Sin embargo, en mi concepto, mientras el problema se resolvía ante el juez ordinario, el juez de tutela estaba obligado a tomar medidas provisionales tendientes a restablecer y normalizar el contacto de las menores con su madre, con la asesoría profesional requerida. Lo anterior con la finalidad de garantizarles el goce efectivo de sus derechos fundamentales a tener una familia y a no ser separadas de ella. En estos términos, dejo consignada la razón por la que aclaré el voto.Fecha ut supra,María Victoria Calle CorreaMagistrada ---pies de página--- Folio 16 del cuaderno principal (CP). Folio 17 CP. Acta del caso expedida por la Regional Sur Oriental – Medellín del ICBF. Vid. Folios 19 a 25 CP. Folio 21 CP. Folio 25 CP. El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que “La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Corte Constitucional. Sentencia T-803 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-384 de 1998 M.P. Alfredo Beltrán Sierra, citada por la sentencia T-206 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional. Sentencia T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil. En esa sentencia se cita la T-569 de 1992 M.P. Jaime Sanín Greiffenstein, que señaló lo siguiente: “De allí que tal acción no sea procedente cuando exista un medio judicial apto para la defensa del derecho transgredido o amenazado, a menos que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” Corte Constitucional, sentencia T-007
08. Corte Constitucional, sentencia T-1316
01. A su vez, esta regla de evaluación diferenciada de la inminencia de un perjuicio irremediable ha sido utilizada por la Corte, entre otras decisiones, en las sentencias T-456 04, T-1316 01, T-691 05, T-996A 06 y T-076
11. Ver por ejemplo las sentencias T-514 de 1998 MP: José Gregorio Hernández, en la sentencia se explicó que el concepto del interés superior del menor consiste en el reconocimiento de una “caracterización jurídica específica” para el niño, basada en la naturaleza prevaleciente de sus intereses y derechos, que impone a la familia, la sociedad y el Estado la obligación de darle un trato acorde a esa prevalencia “que lo proteja de manera especial, que lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice el desarrollo normal y sano del menor desde los puntos de vista físico, psicológico, intelectual y moral y la correcta evolución de su personalidad”. Se precisó en la misma oportunidad que el principio en mención “se enmarca en los presupuestos del Estado Social de Derecho, desarrolla el principio de solidaridad, propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”; sentencia T-979 de 2001 MP: Jaime Córdoba Triviño. En la sentencia se explicó que “…el reconocimiento de la prevalencia de los derechos fundamentales del niño… propende por el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, en consideración al grado de vulnerabilidad del menor y a las condiciones especiales requeridas para su crecimiento y formación, y tiene el propósito de garantizar el desarrollo de su personalidad al máximo grado”. Sentencia T-397 de 2004 MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Convención sobre los Derechos del Niño. Artículo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. ║
2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. ║
3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles. Artículo 24.
1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado. ║
2. Todo niño será inscrito inmediatamente después de su nacimiento y deberá tener un nombre. ║
3. Todo niño tiene derecho a adquirir una nacionalidad. ║ Convención Americana de Derechos Humanos. Artículo
19. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. ║ Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo
10. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: ║
1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges. ║
2. Se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social. ║
3. Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de filiación o cualquier otra condición. Debe protegerse a los niños y adolescentes contra la explotación económica y social. Su empleo en trabajos nocivos para su moral y salud, o en los cuales peligre su vida o se corra el riesgo de perjudicar su desarrollo normal, será sancionado por la ley. Los Estados deben establecer también límites de edad por debajo de los cuales quede prohibido y sancionado por la ley el empleo a sueldo de mano de obra infantil. Declaración de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño. Proclamada por la Asamblea General en su resolución 1386 (XIV), de 20 de noviembre de 1959. Principio
2. El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño. ║ Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 25.
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. ║
2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social. Artículo 6: “(…)
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.Artículo 27: “1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.
2. A los padres u otras personas responsables por el niño les incumbe la responsabilidad primordial de proporcionar, dentro de sus posibilidades y medios económicos, las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño. (…)” Sentencia T-510 de 2003, MP. Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. De conformidad con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, “prevalecer” significa, en su primera acepción, “sobresalir una persona o cosa; tener alguna superioridad o ventaja entre otras”. En igual sentido, el artículo 5 de la Convención sobre Derechos del Niño dispone que “los estados partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño, de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente convención”. Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-510 de 2003, MP: Manuel José Cepeda Espinosa. Sentencia T-442 de 1994. MP: Antonio Barrera Carbonell. En efecto, de acuerdo con lo previsto en el inciso final del artículo 110 de la Ley 1098 06 - Código de la Infancia y la Adolescencia, no se requerirá autorización de los padres a quienes se les haya suspendido o privado de la patria potestad. Vid, Corte Constitucional, sentencia T-557 11 y Auto del 25 de octubre de 2005 de la Sala Tercera de Revisión.