Salvamento de Antonio José Lizarazo Ocampo

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A LA SENTENCIA T-451/22

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PENSION DE VEJEZ-Improcedencia por incumplirse requisito de subsidiariedad

(...), la providencia ... incurre en una contradicción significativa, pues pese a que reconoce que la condición de adulto (mayor) no lo convierte en un sujeto de especial protección, vuelve y recurre a la edad del peticionario para sustentar la falta de eficacia del proceso ordinario laboral.

Expediente: T-8.531.306

Acción de tutela interpuesta por Jorge Rodrigo Arango Castaño en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría salvo mi voto por cuanto no comparto que el accionante hubiere acreditado el requisito de subsidiariedad. La mayoría, sin embargo, encontró superado dicho requisito a partir de una valoración equívoca de la falta de eficacia del proceso ordinario laboral para proteger los derechos fundamentales del accionante. En mi opinión la solicitud de tutela debió ser declarada improcedente.

1. En primer lugar, la sentencia valora de manera inadecuada la edad del peticionario

Como bien lo señala la ponencia, el accionante tenía 66 años de edad al momento de presentación de la solicitud de tutela por lo que su condición de adulto mayor no lo convierte en un sujeto de especial protección constitucional que torne ineficaz lo medios defensa a su disposición. Es decir, que el solo hecho de su edad no aminora la carga valorativa en cabeza del juez constitucional frente a la idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios judiciales de defensa. Esto por cuanto esta Corporación ha advertido:

"De considerarse que todos los adultos mayores requieren una especial protección constitucional y un análisis más flexible en relación con el principio de subsidiariedad, sería necesario concluir que todas las peticiones de vejez que ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes. Tal perspectiva, terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial laboral en esa materia en particular queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza excepcional de la acción de tutela y comprometería el sistema de distribución de las competencias judiciales y jurisdiccionales, pues implica indirectamente asumir que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar pensiones de vejez de personas con más de 60 años".

No obstante, la providencia frente a la cual aparto mi voto incurre en una contradicción significativa, pues pese a que reconoce que la condición de adulto no lo convierte en un sujeto de especial protección, vuelve y recurre a la edad del peticionario para sustentar la falta de eficacia del proceso ordinario laboral. Es así como en el fundamento jurídico 49, la sentencia precisa:

"El señor Arango es un adulto mayor, que se encuentra a menos de 6 años de alcanzar la expectativa de vida masculina en Colombia, dado que este año cumplirá 68 años. Su edad implica que la obligación de agotar el mecanismo jurisdiccional principal resultaría desproporcionada, teniendo en cuenta la duración que dicho trámite supondría".

Esto no es otra cosa que confundir los efectos de la condición de adulto mayor con la de la tercera edad, pues en ambos la edad del actor incide en la eficacia del mecanismo ordinario de defensa. Esto vacía de contenido las instituciones comentadas de cara a la valoración del requisito de subsidiariedad y desconoce la jurisprudencia en vigor de esta Corporación68.

Ahora bien, no se puede desconocer que la sentencia entrar a valorar la existencia de otras circunstancias para desvirtuar la idoneidad y eficacia de dichos mecanismos. No obstante, el fallo cita la Sentencia T-015 de 2019 para resaltar que "se debe analizar la situación particular de los adultos mayores en relación con sus necesidades básicas, de alimentación y habitación, y ponderarlas con el principio de solidaridad que corresponde a las familias de los presuntamente afectados" (fj. 51). Frente a lo cual concluye que el accionante "se encuentra en una situación de vulnerabilidad económica, dependiendo de la caridad familiar para su manutención y enfrentado a la imposibilidad de conseguir un empleo" (fj. 50) y que ello "fortalece la conclusión en torno a la desproporción de la exigencia de agotamiento del recurso jurisdiccional principal" (fj. 50).

De esta forma, la sentencia de la cual aparto mi voto apoya la procedibilidad del amparo en obiter dicta de la jurisprudencia constitucional e ignora la ratio decidendi de la misma.

Adicionalmente, es de advertir que la sentencia desconoce el hecho de que el 3 de septiembre de 2021 el actor presentó demanda ordinaria laboral contra Protección S.A. en el proceso con Radicado No. 0500131050022021003630069 ante el Juzgado 002 Laboral de Medellín (Antioquia), la cual ya cuenta con sentencia de primera instancia y evidencia la idoneidad del mecanismo ordinario de defensa judicial.

Por las razones anteriormente expuestas es que considero que la Corte debió declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Arango Castaño.

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Magistrado

1 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 6. Tiene actualmente 65 años 2 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 63. 3 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 6. 4 Ibid. 5 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folios 37-58. 6 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 37. 7 Como consecuencia de la devolución de saldos realizada en febrero 2018. 8 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 7. 9 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 7 & 78-89 10 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 7. 11 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 7. 12 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 7 13 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folios 9-10 14 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 11. 15 Ibid. 16 Ibid. 17 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folios 14-15. 18 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folios 16 y 17. 19 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 18. 20 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folios 70 y 71. 21 "Cuando el valor de un bono emitido aumente, por efecto de una reclamación, se expedirá un bono complementario por la diferencia. Si el valor disminuye, se anulará el bono vigente y se expedirá uno por el nuevo valor, siempre y cuando el bono no esté en firme. Si el bono estuviere en firme, el responsable de los hechos que determinaron la disminución responderá por las sumas que se determinen judicialmente. Cuando haya lugar a un bono complementario, éste será emitido por la misma entidad que emitió el bono original. Para efectos del bono complementario, la diferencia se establecerá entre el valor de un bono que utilice la totalidad de la información, calculado a la fecha de emisión del bono complementario, menos el valor del bono anterior, actualizado y capitalizado hasta dicha fecha. Sin embargo, si el bono que utiliza la totalidad de la información y el bono anterior dan el mismo valor a la fecha de corte, no habrá lugar a bono complementario". 22 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 71. 23 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 72. 24 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 72. 25 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 74. 26 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 102. 27 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 99. 28 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 107. 29 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 119. 30 Como deja ver la historia laboral: Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folios 31 Como deja ver la historia laboral: Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 60. 32 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 117. 33 Mencionó expresamente las sentencias T-1008 de 2012, T-373 de 2015, T-630 de 2015, SU-t320 de 2013, T-225 de 1993, T-808 de 2010, T-956 de 2014, T-056 de 2017 34 La Corte ha reiterado que este requisito consiste en la: "titularidad para promover la acción, con el cual se busca garantizar que la persona que acude a la acción de tutela, tenga un interés directo y particular respecto de la solicitud de amparo que eleva ante el juez constitucional, de manera que pueda establecerse sin dificultad, que lo reclamado es la protección de un derecho fundamental del propio demandante y no de otro" Cfr. Sentencia T-176 de 2011. 35 Sobre el particular, en la sentencia T-1001 de 2006 se expuso: "la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (...)". 36 Corte Constitucional, sentencia T-213 de 2019. 37 Esta Corte ha desarrollado el concepto de perjuicio irremediable y ha establecido que para su configuración se requiere la concurrencia de los elementos de gravedad, inminencia, urgencia e impostergabilidad. 38 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2019. 39 Corte Constitucional, sentencia T-211 de 2009. 40 Corte Constitucional, sentencia T-352 de 2019. 41 El Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, artículo 2. Además, en el artículo 11 se indica que: "Competencia en los procesos contra las entidades del sistema de seguridad social integral. En los procesos que se sigan en contra de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral, será competente el juez laboral del circuito del lugar del domicilio de la entidad de seguridad social demandada o el del lugar donde se haya surtido la reclamación del respectivo derecho, a elección del demandante". 42 En estos eventos, la controversia suscitada puede desbordar el marco meramente legal y tener relevancia constitucional, siendo necesaria la intervención del juez de tutela. Ver Sentencia SU-130 de 2013. 43 En el Tomo I del informe de resultados del estudio de tiempos procesales realizado por el Consejo Superior de la Judicatura y la Corporación Excelencia en la Justicia y publicado en abril de 2016, las entidades concluyeron que el trámite de un recurso extraordinario en Colombia dura en promedio 467 días corrientes. Aunque el informe señala que para la obtención de este dato se llegó a una muestra concentrada, esta Sala considera que es un dato de referencia válido para constatar los tiempos procesales a los que el señor Arango Castaño podría verse sujeto. 44 Según el DANE, la esperanza de vida al nacer en Colombia es de 73,7 años para 2021. Fuente: anexo-cambio-demografico-Mortalidad-por-sexo-nal-2018-2070-dptal-2018-2050. 45 Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2019. 46 Ver el párrafo "1" de esta providencia. 47 Ha indicado esta Corte, en sentencia T-080 de 2021.:"Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera pacífica varios criterios que permiten evaluar si, en los asuntos en los que se solicita el reconocimiento y pago de una pensión, los otros medios judiciales son idóneos y eficaces para ejercer la defensa material de los derechos, de conformidad con las particularidades del caso concreto. Precisamente, se ha dicho que el juez constitucional debe valorar, entre otros, (i) la edad del accionante, puesto que las personas de la tercera edad y los menores son, en principio, sujetos de especial protección constitucional; (ii) su estado de salud y las condiciones de vulnerabilidad en las que pueda encontrarse; (iii) la composición de su núcleo familiar; (iv) las circunstancias económicas que lo rodean; (v) el hecho de haber agotado cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener el derecho; (vi) el tiempo transcurrido entre la primera solicitud y el momento de radicación del amparo constitucional; (vii) el grado de formación escolar del accionante y el posible conocimiento que tenga sobre la defensa de sus derechos; y (viii) la posibilidad de que se advierta, sin mayor discusión, la titularidad sobre las prestaciones reclamadas." 48 En vista del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, no resulta necesario analizar la existencia de un perjuicio irremediable para este caso en concreto. 49 Esta Corporación ha señalado que, prima facie, no existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez y la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva de vejez, ya que sus causas y fundamentos son independientes. Frente a la pensión de invalidez, el riesgo asegurado es la capacidad laboral del afiliado y su causación depende de la declaratoria invalidez en un porcentaje superior al 50% y la acreditación de las semanas cotizadas. Por otro lado, la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos son consecuencia de la falta de un número de semanas mínimas cotizadas para acceder a una pensión de vejez. Sin embargo, debido a que el afiliado al que se le reconoció la indemnización es el mismo al que se le reconocerá la pensión de invalidez y el sistema general de pensiones prohíbe que se financien dos prestaciones pensionales con los mismos tiempos cotizados, se debe proceder la devolución de lo reconocido y pagado en la indemnización sustitutiva de vejez. Al respecto, ver Sentencias SU-556 de 2019, SU-317/21, entre otras. 50 Ver, Ley 100 de 1993, Arts. 33-35. 51 Ver, Ley 100 de 1993, Arts. 64-65. 52 Ley 100 de 1993, Art. 66: "DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho". 53 Ley 100 de 1993, Art. 37: "INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado". 54 "Artículo 6º.Incompatibilidad. Salvo lo previsto en el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, las indemnizaciones sustitutivas de vejez y de invalidez, son incompatibles con las pensiones de vejez y de invalidez. Las cotizaciones consideradas en el cálculo de la indemnización sustitutiva no podrán volver a ser tenidas en cuenta para ningún otro efecto." 55 Son múltiples los pronunciamientos de la Corte Constitucional que han avalado esta tesis. Algunos son las Sentencias de unificación: SU-556 de 2019, SU-317/21 y Sentencias de las distintas Salas de Revisión: T- 722 de 2016, T-088 de 2017, T-588 de 2017, T-280 de 2019 y T-587 de 2019, entre otras. 56 Al respecto, ver Sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con radicado 35896, 36637 y 53377, entre otras. 57 Por ejemplo, como medida de restablecimiento en tutela se dispone la compensación entre las sumas recibidas por concepto de indemnización sustitutiva o devolución de saldos, y aquello a lo que llegara a tener derecho el tutelante, en el caso de un reconocimiento pensional. Como se puede apreciar, incluso en aquellos casos, no se permite que las sumas destinadas a financiar el reconocimiento de una prestación sean contabilizadas doblemente, para el reconocimiento de una segunda, efecto que se evita a través del mecanismo de la compensación o descuento. 58 Sentencia T-510 de 2017, T-002A de 2017, T-682 de 2017, T-587 de 2019 entre otras. 59 Al respecto, la Sentencia T-937 de 2013 indicó que es "plausible que entre ambas prestaciones ocurra la compensación, en casos en los cuales se haya pagado una indemnización sustitutiva por error y posteriormente se demuestre que el afiliado sí tenía derecho a la pensión, siempre que se trate de prestaciones de igual naturaleza u origen (vejez-vejez o invalidez-invalidez)." Reiterado en la T-510 de 2017. 60 Sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con radicado 35896, 53377, entre otras. 61 El carácter facultativo de la indemnización sustitutiva fue analizado en la Sentencia C-375 de 2004, por medio de la cual se declaró exequible el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, bajo el entendido que no vulneraba el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, por cuanto el precepto establece una posibilidad facultativa para los afiliados de recibir la indemnización sustitutiva o de continuar cotizando en el sistema de pensiones hasta alcanzar los requisitos para acceder la pensión. 62 El artículo 37 de la ley 100 establece, para el caso del régimen de prima media, que la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se reconocerá como derecho, cuando el afiliado no esté en posibilidad de seguir cotizando, mientras que en el artículo 66 el acceso a la devolución de saldos contempla la posibilidad del afiliado "a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho". 63 Ver supra, párrafo 2. 64 Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folio 37. 65 Corte Constitucional, sentencia SU-566 de 2019. 66 Corte Constitucional, sentencia SU-317 de 2021 67 Comunicación del 28 de enero de 2020. En: Expediente digital T-8.531.306, "T9916115 C1.pdf", folios 16 y 17. 68 Ver las sentencias T-849 de 2009, T-431 de 2011, T-067 de 2013, T-494 de 2013, T-159 de 2014, T-042 de 2016, T-613 de 2016, T-002A de 2017, T-076 de 2017, T-462 de 2017, T-598 de 2017 y T-683 de 2017. 69 Conforme a la información consultada en el sistema de Consulta de Procesos de la Rama Judicial el proceso judicial iniciado por el actor ya cuenta con fallo de primera instancia de 12 de octubre de 2022 y está en trámite de apelación ante la Sala Sexta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín con radicado No. 05001310500220210036301. ---------------

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Salvamento de voto