SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-448/2186
DERECHO A LA SALUD Y AL PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-No debió extenderse el amparo al reintegro laboral por despido discriminatorio (Salvamento parcial de voto)
(...) el accionante no cuestionó el acontecimiento mismo del despido, pues su inconformidad estuvo dirigida únicamente a la ausencia de reconocimiento y pago de unas incapacidades y a la falta de acceso a medicamentos para tratar su enfermedad, como había expuesto desde un inicio ante los jueces de instancia.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Octava de Revisión, me permito salvar parcialmente el voto en la sentencia de la referencia, pues si bien acompaño el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social y a la salud, no comparto la decisión de tutelar el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada y, en consecuencia, las respectivas órdenes de reintegro del accionante a un cargo igual o superior al que desempeñaba y el pago de la indemnización por despido discriminatorio, los salarios dejados de percibir y las demás prestaciones causadas desde el 30 de noviembre de 2020 hasta la fecha de cumplimiento de la sentencia.
En mi criterio, a partir del expediente no se evidencia que el actor haya tenido la intención de solicitar la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada o que hubiese pretendido su reintegro. Es claro que la terminación del vínculo, el 30 de noviembre de 2020, se dio durante el trámite de la acción de tutela, de manera posterior al fallo de segunda instancia (11 de septiembre de 2020) e incluso de la solicitud de revisión (7 de octubre de 2020). En ese sentido, (i) en la acción de tutela, tal y como aparece en el primer párrafo de la sentencia, el accionante consideró vulnerados sus derechos fundamentales "a la seguridad social, el mínimo vital, a la salud y a la vida digna", no a la estabilidad laboral reforzada; y (ii) en la solicitud de revisión del fallo de segunda instancia señaló que, si bien se ampararon sus derechos fundamentales, la autoridad judicial no emitió la orden a Medimás EPS de pagar el auxilio monetario de incapacidad, por lo que se advierte que su preocupación central estaba relacionada con el pago de sus incapacidades y la prestación de su servicio de salud.
Incluso en las respuestas aportadas por el accionante en sede de revisión (15 y 23 de octubre de 2021), las cuales son posteriores a la terminación del vínculo laboral, el actor se abstuvo de reprochar la finalización del contrato de trabajo y, por el contrario, se refirió a este último hecho para mencionar que "para realizar la liquidación del contrato de trabajo en diciembre de 2020 acordó de manera verbal con el empleador el reembolso por concepto de auxilio por incapacidad desde el día 180 hasta el día 270". Así, el accionante no cuestionó el acontecimiento mismo del despido, pues su inconformidad estuvo dirigida únicamente a la ausencia de reconocimiento y pago de unas incapacidades y a la falta de acceso a medicamentos para tratar su enfermedad, como había expuesto desde un inicio ante los jueces de instancia.
Ahora, es cierto que el juez de tutela está facultado para emitir fallos extra y ultra petita cuando de la situación fáctica de la demanda se evidencie la vulneración de un derecho fundamental, aun cuando su protección no haya sido solicitada por el peticionario expresamente y, en consecuencia, puede otorgar el amparo de situaciones y derechos no invocados en la demanda de tutela. Esto partiendo de la informalidad de la acción de tutela y de la función del juez constitucional como garante de los derechos fundamentales.87 Sin embargo, la afectación no alegada tiene que ser evidente y demostrada en cada caso88. En el presente asunto, si bien desde el principio el accionante manifestó su preocupación respecto de su situación laboral y afirmó no contar con un ingreso para garantizar su subsistencia, de esa sola circunstancia no es posible presumir que su voluntad era ser reintegrado a su anterior trabajo, ya que como se mencionó su preocupación central estaba en contar con las incapacidades que le permitieran recuperar sus fuerzas y estado de salud.
Para terminar, me preocupa que el empleador no haya tenido realmente la oportunidad de defenderse frente al presunto despido discriminatorio, pues la vinculación al trámite de tutela se dio por motivos distintos a este y antes de que la Corte contara con información sobre la finalización del vínculo laboral. En ese sentido, por medio de Auto del 28 de septiembre de 2021, el Magistrado sustanciador únicamente le solicitó al Consorcio ECA, "informar sobre los pagos por concepto de auxilio monetario de incapacidad realizados en favor del accionante a partir de octubre de 2019 y sobre el estado de la vinculación laboral del mismo a dicha empresa". Como se advierte, a partir de dicho interrogante no es posible inferir que el empleador haya estado enterado del estudio de un posible cargo por estabilidad laboral reforzada y que, por lo tanto, hubiere tenido la posibilidad de defenderse frente al mismo y de desvirtuar la presunción de despido discriminatorio que pesaba sobre él.
En los anteriores términos, dejo expuestas las razones que justifican mi decisión de salvar parcialmente el voto a la Sentencia T-448 de 2021.
Fecha ut supra,
DIANA FAJARDO RIVERA Magistrada
1 Expediente digital. Documento de "14. Incapacidad Cesar Galindo 2020 dic-19 a 18-ene20" pág. 1 2 Expediente digital. Documento de "Anexos Acción de Tutela Certificado de Incapacidades Expedidas por Medimás Eps", págs. 1 y 2 3 Fecha en la cual cumplió con los 180 días de incapacidad. 4 Concepto de rehabilitación favorable o desfavorable 5 Expediente digital. Documento de "Auto Admite Acción de Tutela y Oficios Notificación Respuestas Medimás y Fondo de Pensiones Porvenir S.A" págs. 1 y 2 6 Expediente digital. Documento de "ContestaciónMEDIMÁS.pdf". 7 Expediente digital. Documento de "ContestacionMEDIMAS" págs. 12 y 13. 8 Expediente digital. Documento de "ContestaciónPORVENIR.pdf". 9 De conformidad con el certificado de incapacidades expedido por Medimás EPS, en octubre de 2019 el número de días acumulado de incapacidad superó los 180. Expediente digital. Documento de "ConstestaciónMEDIMÁS.pdf" pág. 10. 10 Expediente digital. Documento de "Fallo de tutela 62 de fecha 25 de agosto de 2020 oficios de notificación y oficio que impugna.pdf" págs. 1 a 24. 11 Expediente digital. Documento de "Letras de Cambio.pdf". 12 Expediente digital. Documento de "ImpugnaciónFalloDeTutela2020-00060-00.pdf". 13 En esta providencia la autoridad judicial accedió al amparo todos los derechos invocados por el accionante y en la parte resolutiva ordenó a Medimás EPS remitir el concepto de rehabilitación favorable a Porvenir S.A. Por esta razón la orden emitida por la autoridad judicial no hizo referencia a la pretensión principal del accionante relativa al pago del auxilio por incapacidad. 14 Expediente digital. Documento de "FalloSegundaInstancia.pdf". Págs. 8 y 9. 15 Expediente digital. Documento de "FalloSegundaInstacia.pdf". El fallo no se pronunció sobre 16 Expediente digital. Documento de "CertificadosDeIncapacidades.pdf." y Documento de "IncapacidadCesarGalindoDic19a18-Ene-20.pdf.". 17 Expediente digital. Documentos de "HC1.pdf"; "HC2.pdf"; "HC3.pdf"; "HC4.pdf"; "HC5.pdf"; "HC6.pdf"; "HC7.pdf"; "HC8.pdf"; "HC9.pdf"; "HC10.pdf"; "OtrasTresHistoriasClinicas.pdf". 18 Expediente digital. Documento de "FormulasMedicasParticulares.pdf". 19 Expediente digital. Documento de "LetrasdeCambio.pdf". 20 Expediente digital. Documento de "Oficio a Medimás EPS" págs. 1 y 2. 21 Expediente digital. Documento de "ContestaciónMEDIMAS.pdf", págs. 11 y 12. 22 Expediente digital. Documento de "ContestaciónMEDIMAS.pdf", págs. 9 y 10. 23 Expediente digital. Documento de "OrdenesMedicasdeTerapiasOcupacional.pdf". 24 Expediente digital. Documento de "CartaConsorcioECA2017del28febrerode2020.pdf". 25 A dicha autoridad se le dio traslado del expediente de tutela a fin de que se pronunciara sobre los hechos y pretensiones, así como que aportara las pruebas que pretendiera hacer valer. 26 Porvenir S.A. rechazó el pago del auxilio por incapacidad del 20 de noviembre de 2019 al 17 de abril de 2020; del 7 de mayo de 2020 al 5 de junio de 2020; y del 24 de junio de 2020 al 23 de julio de 2020. 27 Porvenir S.A. señaló que fue con base en el concepto de rehabilitación favorable emitido por Medimás EPS el 17 de noviembre de 2019, que se realizó el análisis para determinar si le asistía al accionante el pago del auxilio monetario derivado de incapacidad a partir del día 181 que por ley corresponde. 28 Artículo 2.2.3.2.3 Prórroga de la incapacidad. Existe prórroga de la incapacidad derivada de en enfermedad general de origen común, cuando se expide una incapacidad con posterioridad a la inicial por la misma enfermedad o lesión o por otra que tenga relación directa con esta, así se trate de diferente código CIE (Clasificación Internacional de Enfermedades), siempre y cuando entre una u la otra, no haya interrupción mayor a 30 días calendario. 29 La base argumentativa, legal y jurisprudencial referida en este acápite se fundamenta en las sentencias T-427 de 2018, T-413 de 2020, y T-520 de 2017. 30 La base argumentativa, legal y jurisprudencial referida en este acápite se fundamenta en las sentencias T-310 de 1995, T-450 de 1998, T-886 de 2000, SU-484 de 2008, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013, T-104 de 2018 y T-001 de 2021. 31 Algunos ejemplos de acciones afirmativas son el otorgamiento de cupos especiales para ingreso a la universidad pública a comunidades indígenas y afrodescendientes (T-703 de 2008), las leyes en materia de vivienda de interés social a favor de población en situación de discapacidad (C-536 de 2012) y los eventos de retén social para mujeres cabeza de familia (T-084 de 2018). 32 Ministerio de Salud y Protección Social, Enfermedades Huérfanas, información disponible en: https://www.minsalud.gov.co/salud/publica/PENT/Paginas/enfermedades-huerfanas.aspx. La Corte ha tenido en cuenta esta descripción para algunos de sus fallos, como sucedió en la sentencia T-402 de 2018). 33 Artículo 11. Sujetos de especial protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que le garanticen las mejores condiciones de atención. 34 Cfr. Sentencia T-4012 de 2018. Por esta razón, en sede de tutela se han ordenado medidas de protección especiales como la exoneración de copagos y cuotas moderadoras que excedían la capacidad económica de los accionantes (Cfr. Sentencia T-399 de 2017). 35 En sentencia T-899 de 2002 la Corte señaló que "el derecho a la vida, como lo ha establecido esta Corporación implica el reconocimiento de la dignidad humana, es decir, no se trata de la mera existencia, sino de una existencia digna, en la cual se garanticen las condiciones que le permitan al ser humano desarrollar en la medida de lo posible sus facultades". 36 Sentencias T-012 de 2015, T-949 de 2004, T-202 de 2008 y T-899 de 2002. 37 Sentencia T-368 de 2017. 38 Sentencia T-310 de 1995. 39 Sentencia T-886 de 2000. 40 Sentencia SU-195 de 2012. 41 Sentencia T-104 de 2018. 42 Sentencia T-448 de 2017. 43 Se hace referencia a la Sentencia T- 899 de 2014, igualmente, confrontar, entre otras la sentencia T-1000 de 2006. 44 Ver sentencia T-1198 de 2003, cuya posición ha sido reiterada en las sentencias T-164 de 2009; T-479 de 2012 y T-505 de 2012, entre otras. 45 Ver Sentencias T-214 de 2013 y T-124 de 2016. 46 En la sentencia 316A de 2013, este Tribunal afirmó que: "el servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra el principio de integralidad, que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares." 47 T-760 de 2008. 48 Sentencia T-406 de 2015. 49 Sentencias T-365 de 2009 y T-259 de 2019. 50 Sentencias T-445 de 2017, T-062 de 2017, T-408 de 2011, T-1059 de 2006, T-062 de 2006, T-730 de 2007, T-536 de 2007, T-421 de 2007 y T-081 de 2019. 51 Sentencias T-760 de 2008 y T-081 de 2019. 52 Sentencia T-081 de 2019 53 Sentencia T-100 de 2016. 54 Ibídem. Al respecto, en sentencia T-266 de 2020, la Corte señaló que: "el diagnóstico médico se constituye en el punto de partida para garantizar el acceso a los servicios de salud; toda vez que, a partir de una delimitación concreta de los tratamientos, medicamentos, exámenes e insumos requeridos, se pueden desplegar las actuaciones médicas tendientes a restablecer la salud del paciente". 55 La base argumentativa, legal y jurisprudencial referida en este acápite se fundamenta en las sentencias T-401 de 2017, T-020 de 2021 y T-194 de 2021. 56 Ministerio de la Protección Social. Concepto 295689. 04-10-2010. Asunto: Radicado 264518. 57 Sentencia T-401 de 2017. 58 Sentencia T-311 de 1996. 59 Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012. 60 Decreto Ley 019 de 2012, artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia". 61 Cfr. Sentencia T-401 de 2017. 62 Este Decreto compiló lo normado en el Decreto 1406 de 1999, modificado por el Decreto 2943 de 2013. 63 Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012. 64 Sentencia T-401 de 2017. 65 Sentencia T-920 de 2009. 66 Por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas con limitación <en situación de discapacidad> y se dictan otras disposiciones. 67 Sentencia T-1040 de 2001 (MP. Rodrigo Escobar Gil). La Corte Constitucional en este asunto dijo que una mujer debía ser reintegrada al cargo del cual había sido desvinculada sin autorización del inspector de trabajo, porque a pesar de que no había sido calificada como inválida, tenía una disminución suficiente en su salud que la hacía acreedora de una protección especial. 68 Sentencias T-405 de 2015, T-141 de 2016, T-351 de 2015, T-106 de 2015, T-691 de 2015, T-057 de 2016, T-251 de 2016 y T-594 de 2015. 69 Cfr. Entre otras, Sentencia T-1040 de 2001. 70 Sentencia T-323 de 2016. 71 Sentencia T-183 de 2013. 72 Sentencias T-1009 de 2006 y T-299 de 2009. 73 Sentencia T-788 de 2013. 74 Sentencia T-410 de 2013. 75 Sentencia T-457 del 2013. 76 Ver entre otras, las sentencias T- 1110 de 2005, T- 593 de 2007, T-425 de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y SU-158 de 2013. 77 Sentencia T-311 de 1996. 78 Ver sentencias T-311 de 1996, T-920 de 2009, T-468 de 2010, T-182 de 2011, T-140 de 2016 y T-401 de 2017. 79 Procedencia excepcional de la acción de tutela. Sentencias T-198 de 2006, T-812 de 2008, T-263 de 2009, T-467 de 2010, T-292 de 2011, T-263 de 2012, T-440A de 2012, T-484 de 2013, T-673 de 2014, T-765 de 2015, T-683 de 2016, SU-049 de 2017, T-188 de 2017, T-317 de 2017, SU-040 de 2018, T-305 de 2018, T-041 de 2019, entre otras. 80 Sentencia T-041 de 2019. 81 El accionante tiene 45 años y vive en El Doncello, Caquetá. Se encuentra registrado en el Sisben como categoría C4 vulnerable y en el RUAF como afiliado cabeza de familia a Medimás EPS en el régimen subsidiado de seguridad social en salud. 82 Cfr. sentencias T-827 de 2021, SU-049 de 2017 y T-663 de 2011, entre otras. 83 Sentencia T-341 de 2009. 84 Ibídem. 85 Las incapacidades que obran en el expediente corresponden a los siguientes periodos: 22/07/2019-20/08/2019,21/08/2019-19/09/2019,20/09/2019-19/10/2019,21/10/2019-19/11/2019,20/11/2019- 19/12/2019,20/12/2019-18/01/2020,19/01/2020-17/02/2020,18/02/2020-18/03/2020,19/03/2020- 17/04/2020,07/05/2020-05/06/2020,y 24/06/2020-23/07/2020. 86 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 87 Sentencias T-310 de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa ; T-886 de 2000. M.P. Alejandro Martinez Caballero; SU-195 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-104 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 88 Sentencias SU-195 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. SPV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y T-104 de 2018. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. ---------------
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