Aclaración de Diana Constanza Fajardo Rivera

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-448 19PROHIBICION DE DISCRIMINACION A PORTADORES DE VIH O ENFERMOS DE SIDA EN CENTROS DE RECLUSION-Era necesario un análisis más detallado frente a la proscripción de la discriminación de las personas portadoras de VIH (Aclaración de voto)PROHIBICION DE DISCRIMINACION A PORTADORES DE VIH O ENFERMOS DE SIDA EN CENTROS DE RECLUSION-Vulneración del derecho fundamental a la dignidad humana de los accionantes debido a los actos de discriminación en su contra (Aclaración de voto) Referencia: Expediente T-7.162.068Acción de tutela instaurada por JPN y BV contra el Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad El Barne - Cómbita, BoyacáMagistrado Ponente: Carlos Bernal PulidoEn esta oportunidad comparto el sentido de la decisión, y resalto la importancia de conceder el amparo de los derechos fundamentales a dos personas privadas de la libertad que son portadoras de VIH y han sido discriminadas por esa condición. No obstante, aclaro el voto para referirme al alcance de (i) la carencia actual de objeto por hecho superado y de la presunción de veracidad; (ii) la prohibición de discriminación a personas con VIH; y (iii) el derecho fundamental a la dignidad humana.1. En relación con la carencia actual de objeto por hecho superado, la Sentencia indica (fundamento jurídico N° 30) que resulta “necesario determinar el nivel de satisfacción de los derechos fundamentales cuya protección se solicita (…)”. Esta afirmación no es consistente con la jurisprudencia de la Corte, según la cual el hecho superado se presenta cuando se satisfacen por completo los derechos fundamentales, sin establecer alguna diferenciación de grado. La posibilidad de aceptar “niveles de satisfacción” implica justificar el incumplimiento de las obligaciones constitucionales, lo cual se aparta del deber de interpretar las cláusulas de derechos fundamentales de manera amplia, en virtud del principio pro persona.Ahora bien, respecto de la presunción de veracidad, la Sentencia establece (fundamento jurídico N° 51) que “su aplicación requiere una base empírica que permita alcanzar, al menos prima facie, la convicción suficiente sobre la existencia de los hechos que, en un caso concreto, han dado lugar a la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se pretende”. No comparto esa apreciación, puesto que introduce elementos que no se encuentran previstos en el Artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 ni han sido exigidos por la jurisprudencia constitucional en esta materia. La norma solo dispone que, ante el silencio, “se tendrán por ciertos los hechos”.Por ser una presunción legal, justamente la misma implica que puede ser desvirtuada, asunto que corresponde a la defensa (el demandado se convierte en actor en la excepción, lo que conlleva que debe probar los hechos en que sustenta su defensa -reus, in excipiendo, fit actor-), sin que la carga de la prueba se traslade al juez de tutela o imponga mayores exigencias a la parte accionante, pues esa lectura sería totalmente contraria a lo establecido en la referida norma.2. En lo que tiene que ver con la prohibición de discriminación a personas con VIH, la Sentencia solo realiza consideraciones generales sobre el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación (fundamento jurídico N° 36 a 38). No obstante, considero que era necesario un análisis más detallado frente a la proscripción de la discriminación de las personas portadoras de VIH, como lo ha realizado la Corte en otros pronunciamientos. En particular, en la Sentencia T-376 de 2013 hizo alusión a la prohibición de discriminación a “portadores de VIH o enfermos de sida en centros de reclusión”, destacando que muchos actos discriminatorios parten del estigma y otros prejuicios que soportan las personas con VIH, los cuales se derivan a su vez de la ignorancia y otros factores tradicionales de rechazo hacia grupos que soportan patrones históricos de exclusión y censura social no justificados. Al resolver el caso concreto, decidió conceder el amparo al considerar que el accionante había sido discriminado por su estado de salud, ordenando -entre otras cosas- remitir copia de la Sentencia a la Dirección General del Inpec para que, en el marco de sus funciones, implementara medidas de capacitación a sus funcionarios, destinadas a la toma de conciencia y sensibilización sobre los derechos de la población carcelaria portadora del VIH.Esto último es de especial relevancia, puesto que una afectación de derechos fundamentales como la del caso estudiado debe ser reparada adecuadamente. Al respecto, en la Sentencia C-344 de 2017, la Sala Plena sostuvo -trayendo a colación los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que “la violación de un derecho requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior a la afectación sufrida, es decir, la reparación in natura del perjuicio causado que pretende dejar a la víctima en la misma situación en la que se encontraba antes del hecho victimizante. Igualmente, ha sostenido que cuando ello no sea factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, deberán otorgarse medidas para garantizar el restablecimiento y el goce de los derechos conculcados y reparar las consecuencias que las infracciones produjeron. Teniendo en cuenta lo anterior, con el propósito de reparar de manera integral los daños ocasionados, la jurisprudencia interamericana ha afirmado que, además de incluir compensaciones pecuniarias, las reparaciones a las víctimas deben abordar medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.” Aunque la Sentencia en sí misma es una medida de satisfacción, considero que se debió propender por un amparo más comprensivo. Se pudo ordenar -por ejemplo- la prestación de tratamiento psicológico (rehabilitación), visibilizar la discriminación (garantías de satisfacción) e iniciar procesos disciplinarios contra los funcionarios implicados (garantía de no repetición).Adicionalmente, no hay pronunciamiento alguno sobre dos aspectos - consecuencia de los actos de discriminación- mencionados por los accionantes y que aparecían en el expediente: la afectación de los derechos fundamentales a la integridad personal (que no solo sería física -como lo alegaron- sino también psíquica o moral) y a la libertad religiosa y de cultos. A pesar que (i) los accionantes manifestaron que pertenecen a una Iglesia (por lo que se reúnen en las mañanas a orar) y que son perturbados por los internos en los momentos de congregación, y (ii) la cuestión se menciona en el problema jurídico (fundamento jurídico Nº 34), no se realizaron consideraciones sobre el derecho fundamental a la libertad religiosa y de cultos, pasando por alto la importancia que su ejercicio puede tener para las personas privadas de la libertad.De esta manera, aunque los accionantes no lo hubieran solicitado expresamente, debió existir un pronunciamiento al respecto, pues -en virtud del principio iura novit curia- el juez constitucional debe, a partir de los hechos probados y debatidos en el proceso, aplicar el derecho con prescindencia del invocado por las partes, teniendo incluso la posibilidad de fallar ultra o extra petita.3. Por otra parte, la Sentencia concluye (fundamento jurídico N° 63) que los actos de discriminación “constituyen una evidente vulneración a la dignidad humana”. Aunque comparto esa conclusión, estimo conveniente precisar su alcance, en la medida que en la Providencia tan solo se hace una alusión general al artículo 1° de la Constitución Política.La Corte Constitucional ha indicado que la dignidad humana equivale al merecimiento de un trato acorde con la condición humana, constituyéndose en un principio fundante del Estado colombiano, el cual tiene un valor absoluto en el ordenamiento jurídico, de manera que no puede ser limitado como otros derechos, en ninguna circunstancia, con base en la aplicación de doctrina jurídica o filosófica alguna, o a partir de alguna excepción. Precisando su contenido y alcance en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte ha señalado que tiene una triple naturaleza jurídica al ser un valor, un principio y un derecho fundamental autónomo.En tal sentido, considero que en el caso concreto se vulneró el derecho fundamental a la dignidad humana de los accionantes, debido a los actos de discriminación en su contra y las consecuencias de los mismos.De esta manera, expongo las razones que me llevan a aclarar el voto respecto a las consideraciones expuestas en la Sentencia de la referencia.Fecha ut supraDIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- Se advierte que las cárceles de Barne y Cómbita fueron unificadas por razones administrativas u operativas. A la fecha de la presentación de la acción de tutela ambos se encontraban recluidos en el pabellón de mediana seguridad de Barne. Folio 46-46 vto. Cuaderno principal. Folios 52 vto-53. Cuaderno

1. El 11 de septiembre de 2018, el Juzgado Cuarto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Tunja admitió la acción de tutela (Folios 11-12, Cuaderno 1). Folios 11-12. Cuaderno

1. Folio

29. Cuaderno

1. Folios 16-23. Cuaderno

1. Folio 22 vto. Cuaderno

1. Folios 46-47. Folio 47 vto. Folios 45-45 vto. Cuaderno principal. Folio 46 vto. Cuaderno principal. Folio 46-47. Folio

72. Folios 75-76. Cuaderno principal. Folio

75. Cuaderno principal. Folio

83. Cuaderno principal. Corte Constitucional. Sentencia T-792A de 2012. Corte Constitucional. Sentencia T-948 de 2008. Sentencia T-625 de 2017. Ver las sentencias T-261 de 2017, T-481 de 2016, T-321 de 2016 y T-200 de 2013. Con relación a este supuesto, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU 540 de 2007, señaló: “el hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela.” Sentencias T-238 de 2017 y T-011 de 2016. Sentencias T-715 de 2017, T-238 de 2017 y T-047 de 2016. Ver sentencias T-375 de 2017, T-330 de 2017, T-238 de 2017, T-021 de 2017, T-695 de 2016 y T-059 de 2016. Sentencia T-045 de 2008. Folio

46. Cuaderno Principal. Folio

75. Cuaderno Principal. Artículo 47 de la Constitución: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. Artículo compilado en el artículo 2.8.1.5.10del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 4.1.1 del mismo Decreto 780 de 2016. Corte Constitucional. SU-256 de 1996. Ibídem. Magistrado ponente: Ciro Angarita Barón. Corte Constitucional. T-596 de 1992. Ibídem. Ibídem. Corte Constitucional. T-490 de 2004. T-1145 de 2005. Corte Constitucional. Sentencia T-479 de 2015. De todas maneras, surge el “deber del Estado de asegurar el goce efectivo de los derechos (fundamentales o no) en la parte que no sea objeto de limitación, dada la especial situación de indefensión o de debilidad manifiesta en la que se encuentran los internos”. Corte Constitucional. Sentencia T-288 de 2018. Artículo 106 del Código Penitenciario y Carcelario. Ibídem. Folio

14. Cuaderno

1. Folio

15. Cuaderno

1. Artículo 95-7 de la Constitución: (…). Son deberes de la persona y del ciudadano: (…).

7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia. Folios 75-76. Cuaderno principal. Corte Constitucional. Sentencia C-086 de 2016. Corte Constitucional. Sentencias T-232 de 2008, T-134 de 2006 y T-383 de 2010. Código Civil. Artículo 66. “Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas. Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias. Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias”. Folio

49. Cuaderno principal. Folio

49. Cuaderno principal. Folio 49 vto. Cuaderno Principal. Folio

49. Cuaderno principal. Folio 49 vto. Cuaderno principal. Folio 47 vto. Cuaderno principal. Folios 65-66. Cuaderno principal. Folio

71. Cuaderno principal. Folio 65 vto. Cuaderno principal. Folio

90. Cuaderno principal. Folio

73. Cuaderno principal. Folio

73. Cuaderno principal. Folio 75-75. Cuaderno principal. Folio

81. Cuaderno principal. Artículo 20.- Presunción de veracidad. “Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa”. Folio

4. Cuaderno

1. Artículo 1 de la Constitución: “Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”. Folio

75. Cuaderno principal. Folio 46 vto. Cuaderno principal. Ver -entre otras- las sentencias T-533 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 5; T-970 de 2014. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 2.4; T-264 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 2.1.; y T-068 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 7.2.2. Sentencias C-070 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, fundamento jurídico N° 4; C-202 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería, fundamento jurídico N° 3; C-790 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Galvis, fundamento jurídico N° 4; T-174 de 2013. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 5; T-733 de 2013. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N° 8.1.1.; C-086 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico N° 7.3.; y T-434 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 2.3.3., nota al pie N°

117. Ver -entre otras- las sentencias SU-256 de 1996. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-1165 de 2001. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-697 de 2004. M.P. (e) Rodrigo Uprimny Yepes; T-577 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-934 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-919 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-422 de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-769 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-948 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-628 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-878 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla; T-277 de 2017. M.P. (e) Aquiles Arrieta Gómez; T-033 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera; y T-051 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Ibidem., fundamento jurídico Nº

21. En esa oportunidad, la Corte revisó una acción de tutela de un portador de VIH que se encontraba recluido en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario La Vega (Sincelejo), lugar del que fue trasladado con el fin de preservar su vida y su integridad física, así como el orden y la tranquilidad del centro carcelario, pues se venía presentando una situación de agresión de algunos internos hacia los portadores del virus del VIH, quienes eran rechazados en distintos patios del penal, lo que había creado una situación de perturbación permanente del orden público. El accionante presentó la tutela porque a pesar de ser trasladado, ese mismo día se ordenó su retorno al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario La Vega, lo que ponía en riesgo -entre otras- su integridad personal. Es un principio general de derecho que la violación a una obligación (como la de no desconocer derechos fundamentales) comporta el deber de repararla. Así, por ejemplo, en materia de reparaciones, la Asamblea General de la ONU recopiló el derecho internacional vigente en la Resolución 60 147 de 16 de diciembre de 2005, en donde determinó que, conforme “al derecho interno y al derecho internacional, y teniendo en cuenta las circunstancias de cada caso, se debería dar a las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos (…), de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, una reparación plena y efectiva (…)” (fundamento 18). M.P. Alejandro Linares Cantillo. Ibidem., fundamentos jurídicos Nº 23 y

24. Ver -entre otras- la Sentencia T-363 de 2018. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico Nº

4. Se destaca que en esta Providencia se precisó que las autoridades penitenciarias tienen un deber especial de “asegurar las condiciones que resulten necesarias para que los reclusos puedan tener las creencias religiosas de su preferencia y, además, la posibilidad de adecuar sus comportamientos y actuaciones a los mandatos de su fe como medio para materializar las funciones del tratamiento penitenciario, en particular, la resocialización, propiciando de esta forma su retorno progresivo a la vida en sociedad” (ibidem., fundamento jurídico Nº 4.2.4.). Sentencias T-146 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 9.1; T-851 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico N° 5; T-549 de 2015. M.P. (e) Myriam Ávila Roldán, fundamento jurídico N° 9.5.; T-596 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 9.5.; SU-556 de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico N° 8.4.; T-577 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 2; y T-338 de 2019. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico N°

19. Sentencias SU-062 de 1999. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, fundamento jurídico Nº 2; C-1287 de 2001. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, fundamento jurídico Nº 3; C-333 de 2017. M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, fundamento jurídico Nº 4.2.1.; y T-007 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 6.1.1. Sentencia C-143 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico N° 3. “(…) una síntesis de la configuración jurisprudencial del referente o del contenido de la expresión ‘dignidad humana’ como entidad normativa, puede presentarse de dos maneras: a partir de su objeto concreto de protección y a partir de su funcionalidad normativa. Al tener como punto de vista el objeto de protección del enunciado normativo ‘dignidad humana’, la Sala ha identificado a lo largo de la jurisprudencia de la Corte, tres lineamientos claros y diferenciables: (i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones). Ver sentencia T-881 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett, fundamento jurídico Nº

10. Reiterada -entre otras- en las sentencias T-1096 de 2004. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, fundamento jurídico Nº 2.3.; T-988 de 2007. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, fundamento jurídico Nº 29; T-063 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico Nº 4.5.; SU-214 de 2016. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico Nº 10; C-134 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos, fundamento jurídico Nº 7.4.2.; T-062 de 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico Nº 3.10.5.; y T-007 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera, fundamento jurídico N° 6.1.1. Sentencias C-288 de 2009. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, fundamento jurídico Nº 7.2.2.; C-143 de 2015. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico Nº 3; y C-333 de 2017. M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, fundamento jurídico Nº 4.2.1. “(…) al tener como punto de vista la funcionalidad, del enunciado normativo ‘dignidad humana’, la Sala ha identificado tres lineamientos: (i) la dignidad humana entendida como principio fundante del ordenamiento jurídico y por tanto del Estado, y en este sentido la dignidad como valor. (ii) La dignidad humana entendida como principio constitucional. Y (iii) la dignidad humana entendida como derecho fundamental autónomo” (supra, nota al pie N° 14).