SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-444/24 A continuación, expongo los argumentos que me llevaron a salvar parcialmente el voto en la Sentencia T-444 de 2024.
1. La Sala Séptima de Revisión estudió la acción de tutela interpuesta por la señora Julia, en nombre propio y en representación de su hijo Ernesto en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Flores, la Fiscalía General de la Nación - Seccional Lirios, la Comisaría de Familia de Dalias y la Personería Municipal de Dalias. Lo anterior, para que se garantizaran los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la familia y de petición. La actora afirmó que el menor de edad estaba bajo la custodia arbitraria de Carmen, abuela paterna del niño. Por lo tanto, reprochó que las entidades accionadas no hubieran realizado las actuaciones pertinentes para que pudiera recobrar la custodia y el cuidado del niño.
2. En la Sentencia T-444 de 2024, esta corporación concluyó que no existió una acción u omisión por parte de las entidades accionadas. Por el contrario, la Sala estableció que las entidades tramitaron y respondieron las solicitudes presentadas por la actora. En ese sentido, confirmó la decisión de instancia del Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Tulipanes que declaró la improcedencia de la acción.
3. Al respecto, comparto la determinación según la cual las accionadas no vulneraron el derecho de petición. Sin embargo, me aparto del análisis efectuado sobre (i) la procedencia de la acción de tutela y (ii) la vulneración del derecho al debido proceso por parte de la Comisaría de Familia de Dalias. (i) Sobre la procedencia de la acción de tutela
4. Considero que la Corte no debió descartar la ausencia de vulneración de los derechos fundamentales en el estudio de la procedencia de la acción. A mi juicio, la Sala debió verificar los requisitos de legitimación por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad, para luego analizar la posible violación de las garantías superiores. Sin embargo, omitió la verificación de los presupuestos de procedencia previstos en el artículo 86 de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991.
5. Lo anterior se observa en los fundamentos 39 a 43 de la sentencia T-444 de 2024 según los cuales la acción de tutela es improcedente, entre otras razones, cuando no existe una actuación u omisión del accionado a la que se le pueda endilgar la vulneración de los derechos fundamentales. Como lo anuncié, dicho estudio no corresponde al análisis preliminar de procedencia, sino al fondo del asunto. Por lo tanto, considero que la introducción de esta regla en la decisión de la que me aparto contrasta con la jurisprudencia constitucional que ha identificado unas causales de procedencia del amparo que, una vez superadas, habilitan el análisis material del caso, es decir, la oportunidad de determinar si hubo una vulneración de los derechos fundamentales.
6. Particularmente, sobre el requisito de subsidiariedad, considero que la decisión debió analizar los medios de defensa con los que contaba y cuenta la accionante, de cara a las particularidades del caso, pues se trata de una mujer extranjera que, según lo mencionó en la solicitud de amparo, se encuentra en una situación de vulnerabilidad por no conocer el territorio colombiano.
7. En ese sentido, debió tenerse en cuenta que sobre el derecho de petición esta corporación ha indicado que la acción de tutela es el mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para su protección163.
8. En cuanto al procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, debió anotarse que se encuentra regulado en los artículos 96 y siguientes del Código de Infancia y Adolescencia; mientras que el régimen de la custodia y visitas se debe adelantar bajo la órbita del proceso de única instancia al que hace referencia el numeral 3 del artículo 21 del Código General del Proceso, cuya competencia corresponde a los jueces de familia. Esto significa que en este caso correspondía verificar la efectividad e idoneidad de los mecanismos judiciales disponibles, previo a cualquier pronunciamiento sobre la violación de garantías superiores.
9. En consecuencia, considero que la sentencia debía adelantar un análisis de los presupuestos de procedencia del amparo identificados por la jurisprudencia constitucional y, de haberse superado dicho estudio, debía analizar si en efecto se configuró o no una vulneración a los derechos fundamentales alegados. (ii) Sobre la vulneración del derecho fundamental al debido proceso administrativo
10. En segundo lugar, en el fundamento jurídico 43, la sentencia concluye que de las respuestas de las entidades accionadas y de los elementos probatorios que obran en el expediente no se deriva la existencia de una acción u omisión atribuible a alguna accionada que tenga la vocación de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales reclamados. Esto con fundamento en lo siguiente:
11. Primero. En el fundamento 44 se indica que no se evidencia que la Comisaría de Familia de Dalias hubiere incurrido en alguna acción u omisión que desconozca los derechos reclamados por la accionante, pues respondió a todas las peticiones presentadas por ella. Además, entre 2020 y 2024, realizó dieciocho verificaciones a los derechos del niño que permiten concluir que vive en un entorno familiar estable y positivo.
12. Segundo. En los fundamentos 45 y 46, la decisión resalta que existen elementos de prueba que permiten concluir que la actora tuvo conocimiento del proceso administrativo de restablecimiento de derechos del niño que se adelantó en 2020. Para sostener esta conclusión, señala que: (i) la Alcaldía Municipal de Dalias informó que dicho proceso fue notificado por estados el día 12 de noviembre de 2020 y en Resolución 029 del 11 de noviembre de 2020, y realizó una diligencia de notificación personal, en la que dio a conocer el auto de apertura de restablecimiento de derechos a la accionante; (ii) la Comisaría de Familia de Dalias informó que contactó telefónicamente a la señora Julia en reiteradas oportunidades para que se presentara ante dicha entidad y aportara copia del certificado de nacido vivo del menor de edad y de su cédula de ciudadanía, sin embargo, ella hizo caso omiso; y (iii) la accionante no reprochó la supuesta falta de notificación en su escrito de tutela.
13. Al respecto, la Corte ha establecido ciertas garantías que son propias del debido proceso administrativo: (i) el derecho a ser oído durante toda la actuación; (ii) la notificación oportuna y de conformidad con la ley; (iii) que el procedimiento se surta sin dilaciones injustificadas; (iv) que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación; (v) que el procedimiento se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico; (vi) la presunción de inocencia; (vii) el ejercicio del derecho de defensa y contradicción; (viii) la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir pruebas; y (ix) el derecho a impugnar las decisiones y promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso164.
14. En cuanto a los procesos administrativos de restablecimiento de derechos de niños, niñas y adolescentes, la jurisprudencia constitucional ha indicado específicamente que las medidas a adoptar deben estar justificadas de manera explícita y deben ser razonables y proporcionadas. Tales medidas deben "(i) ser precedidas de un examen integral de la situación en la que se halla el niño; (ii) responder a una lógica de gradación mediante la cual, entre más grave sea la conducta, las medidas a adoptar serán más drásticas; (iii) cuando impliquen la separación del niño de su familia, han de ser excepcionales, preferiblemente temporales y basarse en evidencia de que aquella institución no es apta para cumplir con sus funciones básicas, pues el niño tiene derecho a vivir con ella, así como a recibir protección contra injerencias arbitrarias e ilegales en su ámbito familiar; (iv) estar justificadas por el interés superior del niño y, (v) evitar desmejorar la situación actual del menor de edad"165.
15. En el presente caso, evidencio que del expediente se desprenden las siguientes actuaciones:
16. Primero. El 3 de septiembre de 2020, la Comisaría de Familia de Dalias dio apertura a la investigación administrativa de restablecimiento de derechos en favor de Ernesto. En esa oportunidad se ordenó citar a los representantes legales del niño, a quienes convivan con él, sean responsables de su cuidado e implicados en la amenaza o vulneración de sus derechos. A su vez, se ordenó que, una vez notificadas dichas personas, se les correría traslado de 5 días para que se pronunciaran y aportaran pruebas.
17. Segundo. En cumplimiento de lo anterior, el 3 de septiembre de 2020 se notificó el auto de apertura de la investigación administrativa de restablecimiento de derechos del niño a la señora Carmen y al Personero Municipal de Dalias166. A su vez, que el 4 de noviembre siguiente, se notificó al padre del niño de dicho auto167. Sin embargo, no obra prueba de la debida notificación a la accionante sobre la apertura de la investigación de restablecimiento de derechos del menor de edad, tampoco de que ella se hubiere podido pronunciar y aportar pruebas.
18. Tercero. Lo mismo se observa en el informe de seguimiento por psicología del 5 de otubre de 2020168 ordenado por la Comisaría de Dalias, donde se consignó que la accionante no proporcionó los registros de nacido vivo y documento de identidad de su hijo. No obstante, no se estableció cuándo se le solicitó a la accionante que aportara estos documentos y por qué medio. También en el seguimiento por psicología del 4 de noviembre de 2020 ante la misma entidad, se precedió de dos boletas de citación a la abuela y al padre del niño, con todo, no se advierte que se haya citado a la accionante para la realización de esta diligencia169.
19. Cuarto. El 11 de noviembre de 2020, la mencionada comisaría expidió la Resolución 029, por la cual declaró en situación de vulnerabilidad los derechos del niño y se entregó su custodia provisional a la abuela paterna. En esta decisión, se indicó que se realizó diligencia de notificación personal del auto de apertura del proceso de restablecimiento de derechos a la accionante170, sin embargo no se evidencia prueba de ello.
20. Quinto. En sede de revisión, dentro del trámite del decreto probatorio, la magistrada sustanciadora le preguntó a la Comisaría de Familia de Dalias si notificó a la accionante sobre los trámites que la entidad realizó para la verificación y protección de los derechos del menor de edad. Dicha autoridad indicó que notificó por estados y al número de celular de la señora Julia sobre dichas actuaciones, toda vez que esta persona no cuenta con dirección física ni electrónica171. Al respecto, la Comisaría indicó que se fijó un estado del 12 de noviembre de 2020, en el que se menciona el nombre del niño, la Resolución 029 del 11 de noviembre de 2020 y se publicó en un lugar visible de la Comisaría, mientras que el 20 de noviembre de 2020 se dejó constancia de que no se interpuso ningún recurso en contra de dicha resolución172. El 26 de mayo de 2021 se ordenó el cierre del proceso de restablecimiento de derechos del niño173.
21. Sexto. Se resalta que, en la respuesta del 8 de febrero de 2024 de la Comisaría de Familia de Dalias a la petición del 5 de febrero de 2024 presentada por la accionante, la autoridad indicó que no evidenciaba factores para la apertura de un nuevo proceso de restablecimiento de derechos, según el resultado del proceso de restablecimiento de derechos anterior y que la accionante no asistió ante esa autoridad después de ser notificada vía telefónica, se negó a remitir documentos y no mostró interés en el proceso174.
22. De todo lo anterior, se resalta que, una vez revisado el expediente, no consta dentro de este la notificación de la apertura del procedimiento, ni las constancias escritas que hubieren sido aportadas por la Comisaría de Familia de Dalias, que permitieran constatar que, en efecto, se realizaron intentos de comunicación telefónica con la accionante y que los mismos fueron desatendidos. Tampoco se advierte la existencia de elementos probatorios de los cuales se pueda establecer que se desplegaron actuaciones para lograr enterar a la accionante de dicho trámite administrativo. Únicamente consta un estado que se publicó en un lugar visible de la Comisaría y una afirmación en la respuesta de esa entidad del 8 de febrero de 2024 en el trámite de revisión, en la que indica que dicha entidad notificó por vía telefónica a la accionante.
23. Sobre la publicación del estado, resultaba imposible para la accionante conocer de su fijación en el municipio de Dalias, cuando su lugar de residencia es en la ciudad de Lirios. A su vez, sobre la notificación, tal como ya se dijo, no se evidencia dentro del expediente ninguna constancia que evidencie que, en efecto, se contactó telefónicamente a la accionante para notificarla del procedimiento administrativo en cuestión o sobre el requerimiento de documentos.
24. En ese sentido, no resultaba suficiente la sola afirmación de la Comisaría según la cual notificó telefónicamente a la señora Julia de la apertura del procedimiento y que por ese medio le requirió que aportara unos documentos. Lo anterior, porque esa autoridad no solo tenía la carga de probar que sí adelantó tales actuaciones, sino de dejar constancia de las comunicaciones con las autoridades o particulares que se realicen por cualquier medio técnico de comunicación que se tenga a disposición175.
25. En contraste, el 30 de octubre de 2020 la actora interpuso denuncia penal por el ejercicio arbitrario de la custodia del niño y, en la respuesta al decreto probatorio de esta Corte, la Defensoría del Pueblo indicó que la señora Julia manifestó que "no ha sido notificada de ningún trámite que se haya realizado para la protección de los derechos de su hijo, solo ha recibido llamadas del ICBF de la ciudad de Pasto, el que le han hecho preguntas personales"176.
26. Lo descrito permitía inferir, al menos prima facie, que existió una vulneración al debido proceso administrativo en el trámite del procedimiento de restablecimiento de derechos, toda vez que no existen documentos que permitan establecer de forma contundente que se le notificó de este a la accionante. Como consecuencia de lo anterior, es posible sostener que la señora Julia no fue debidamente vinculada, escuchada y no pudo aportar los documentos que estimara pertinentes dentro del mencionado trámite. A su vez, la denuncia penal por ejercicio arbitrario de la custodia de Ernesto y la manifestación sobre la falta de notificación del mencionado proceso, podían dar indicios al juez constitucional sobre el desconocimiento del proceso administrativo de restablecimiento de derechos.
27. En conclusión, según las particularidades del presente caso, considero que la Sala debió analizar los requisitos de procedencia de la acción de tutela, y luego de ello, analizar el fondo del asunto. A su vez, debió estudiar con mayor detalle el hecho de que no existían elementos probatorios suficientes que permitieran demostrar que la señora Julia fue debidamente notificada y consecuentemente vinculada al proceso de restablecimiento de derechos de su hijo. Este escenario, conducía a la Sala a emitir una decisión diferente, esto es, la de conceder el amparo del derecho al debido proceso administrativo y ordenarle a la autoridad accionada rehacer el mencionado trámite administrativo, en garantía de la participación y el derecho de defensa de la accionante. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento parcial de voto. Fecha ut supra, JOSE FERNANDO REYES CUARTAS Magistrado 1 Expediente digital. "019 Rta. Defensoria del Pueblo.pdf", f. 2. 2 La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional advierte que para la construcción de los antecedentes se tuvieron en cuenta (i) los elementos que obran en la acción de tutela; (ii) los elementos del expediente administrativo de restablecimiento de derechos adelantado a favor del menor de edad; (iii) las respuestas de las accionadas en instancia, y (iv) las pruebas aportadas en sede de revisión. 3 El menor de edad cuenta con dos registros civiles de nacimiento y dos nombres. De un lado, el 7 de octubre de 2020, Julia registró a su hijo ante la Notaría Primera de Lirios. De otro lado, el 4 de noviembre de 2020, Carmen registró al menor de edad ante la Registraduría de Dalias. Para efectos de la anonimización de la presente providencia, la Sala se referirá al menor como Ernesto. Lo anterior, de conformidad con el auto de la Sala de Selección de Mayo de 2024. Cfr. Expediente digital. "01Tutela.pdf", f. 15; "011 Rta. Comisaria de Familia de [Dalias].pdf", f. 124. 4 Expediente digital. "01Tutela.pdf", f. 18. 5 Ib. 6 Ib. 7 Expediente digital. "011 Rta. Comisaria de Familia de [Dalias].pdf", f. 22. 8 Ib. 9 Ib. 10 Ib. 11 Ib., f. 59. 12 Ib. 13 Ib. 14 Ib. 15 Ib. 16 Ib., ff. 9-10. 17 Ib., ff. 21-28. 18 Ib., f. 28. 19 Ib. 20 Ib. 21 Ib. 22 Ib. 23 Ib. 24 Ib. 25 Ib., ff. 29-34. 26 Ib., f. 33. 27 Ib. 28 Ib., f. 34. 29 Ib. 30 Ib. Cfr. Ib., f. 28. 31 Ib., f. 13. 32 Ib. 33 Ib., f. 14. 34 Ib. 35 Ib. 36 Ib. 37 Ib., f. 36. 38 Ib. 39 Ib., ff. 38-41. 40 Ib., f. 40. 41 Ib., ff. 42-44. 42 Ib., f. 44. 43 Ib. 44 Ib. 45 Ib. 46 Ib., f. 45. 47 Ib. 48 Ib. 49 Ib., f. 57. 50 Ib., ff. 50-52. 51 Ib., f. 50. 52 Padre de Ernesto. 53 Expediente digital. "011 Rta. Comisaria de Familia de [Dalias].pdf", f. 52. 54 Ib., ff. 53-56. 55 Ib., f. 56. 56 Ib. 57 Ib., ff. 59-64. 58 Ib., f. 61. 59 Ib. 60 Ib. 61 Ib. 62 Ib., f. 62. 63 Ib., ff. 63-64. 64 Ib., f. 59. 65 Ib., f.
5. Cfr. Ib., ff. 65-67, 69-62, 74-76, 78-82, 84-87, 88-90, 91-95, 97-100 y 101-103. 66 Ib., ff. 100 y 104. 67 Ib., f. 105. 68 Expediente digital. "01Tutela.pdf", f. 15. 69 Expediente digital. "13ContestacionTutelaFiscalia.pdf", f. 4. 70 Expediente digital. "01Tutela.pdf", f. 18. 71 Ib. 72 Ib. 73 Expediente digital. "15ContestacionComisaria[Dalias].pdf", ff. 2-3. 74 Ib., f. 4. 75 Ib., ff. 11-17. 76 Ib., ff. 5-10. 77 Expediente digital. "14ContestacionProcuraduriaTutela2024-00033.pdf", ff. 2-4. 78 Ib., ff. 9-11. 79 Ib., f. 3. 80 Expediente digital. "17ContestacionDefensoraFamiliaZonal[Sauco].pdf", f. 4. 81 Ib., ff. 7-8. 82 Ib., f. 33. 83 Ib., ff. 33-34. 84 Expediente digital. "15ContestacionComisaria[Dalias].pdf", f. 26. 85 Expediente digital. "01Tutela.pdf", f. 1. 86 Ib., f. 2. 87 Ib., f. 3. 88 Ib. 89 Ib. 90 Ib. 91 Ib. 92 Expediente digital. "04AutoInadmiteTutela.pdf", f. 2. 93 Expediente digital. "07CorreccionTutela.pdf", ff. 1-13. 94 Ib., f. 3. 95 Ib. 96 Expediente digital. "09AutoAdmisorioTutela.pdf", f. 1. 97 Expediente digital. "13ContestacionTutelaFiscalia.pdf", f. 7. 98 Ib., f. 5. 99 Ib. 100 Ib., f. 4. 101 Ib. 102 Ib., f. 5. 103 Ib. 104 Ib. 105 Ib., f. 6. 106 Ib., ff. 8-12. 107 Expediente digital. "14ContestacionProcuraduriaTutela2024-00033.pdf", f. 2. 108 Ib. 109 Ib., ff. 5-41. 110 Expediente digital. "15ContestacionComisaria[Dalias].pdf", f. 2. 111 Expediente digital. "17ContestacionDefensoraFamiliaZonal[Sauco].pdf", f. 3. 112 Ib., f. 33. 113 Expediente digital. "19CoadyuvanciaTutela2024-00033.pdf", f. 2. 114 Ib. 115 Ib. 116 Ib. 117 Expediente digital. "20ConstanciaSecretarialOficialMayor.pdf", f. 1. 118 Ib. 119 Ib. 120 Ib. 121 Ib. 122 Ib. 123 Expediente digital. "21FalloTutelaImprocedente.pdf", f. 9. 124 Ib. 125 Ib., f. 12. 126 Ib. 127 Ib., f. 20. 128 Expediente digital. "011 Rta. Comisaria de Familia de [Dalias].pdf", f. 7. 129 Ib., f. 4. 130 Ib. 131 Ib. 132 Ib., ff. 5-6. Cfr. Ib., ff. 21-27, 28-33, 37-40, 41-43, 49-51, 52-55, 65-67, 69-72, 74-76, 78-82, 84-87, 88-90, 91-95, 97-100, 101-103, 106-111, 112-125 y 126-143. 133 Ib., f. 6. 134 Ib. 135 Expediente digital. "019 Rta. Defensoria del Pueblo.pdf", f. 3. 136 Ib., f. 4. 137 Ib. 138 Ib. 139 Ib. 140 Expediente digital. "[Carmen].pdf", f. 1. 141 Ib., f. 2. 142 Sentencia T-097 de 2018. Cfr. Sentencia T-883 de 2008. 143 Sentencias T-130 de 2014 y SU-975 de 2003. 144 Sentencia T-130 de 2014. Cfr. Sentencia SU-975 de 2003. 145 Sentencias T-130 de 2014 y T-013 de 2007. 146 Sentencias T-013 de 2007, T-066 de 2002 y T-130 de 2014. 147 Expediente digital. "011 Rta. Comisaria de Familia de [Dalias].pdf", ff. 5-6. Cfr. Expediente digital. "011 Rta. Comisaria de Familia de [Dalias].pdf", ff. 21-27, 28-33, 37-40, 41-43, 49-51, 52-55, 65-67, 69-72, 74-76, 78-82, 84-87, 89-91, 92-96, 97-99, 100-104, 106-111, 112-119, 126-143. 148 Ib., ff. 65-67, 69-72, 74-76, 78-82, 84-87, 88-90, 91-95, 97-100, 101-103, 106-111, 112-125, 126-143. 149 Ib. 150 Ib., f.
7. Cfr. Pie de página 129, pár. 32 supra. 151 Ib., f.
59. Cfr. Pie de página 64, pár. 13 supra. 152 Ib., f.
56. Cfr. Pie de página 56, pár. 12 supra. 153 Ib., ff. 36, 40 y 45; "15ContestacionComisaria[Dalias].pdf", f.
26. Cfr. (i) Pies de página 38, 40 y 48, pár. 32 supra, y (ii) pie de página 84, pár. 17 supra. 154 Expediente digital. "019 Rta. Defensoria del Pueblo.pdf", f.
4. Cfr. Pie de página 138, pár. 33 supra. 155 Expediente digital. "13ContestacionTutelaFiscalia.pdf", f. 12. 156 Expediente digital. "018 Rta. Defensor Publico Regional [Lirios]", f. 3. 157 Expediente digital. "16ContestacionPersoneria[Tulipanes].pdf", f. 26. 158 Expediente digital. "15ContestacionComisaria[Dalias].pdf", f. 26. 159 Expediente digital. "17ContestacionDefensoraFamiliaZonal[Sauco].pdf", f. 4. 160 Ib., f. 8. 161 Ib. 162 Ib. 163 Sentencia T-230 de 2020, entre otras. 164 Sentencia T-102 de 2023. 165 Sentencia T-066 de 2022. 166 Expediente digital, archivo 011 Rta. Comisaria de Familia de Dalias.pdf, folios 13 a 18. 167 Expediente digital, archivo 011 Rta. Comisaria de Familia de Dalias.pdf, folio 58 168 Expediente digital, archivo 011 Rta. Comisaria de Familia de Dalias.pdf, folio 40 169 Expediente digital, archivo 011 Rta. Comisaria de Familia de Dalias.pdf, folios 48 y 49 170 Expediente digital, archivo 011 Rta. Comisaria de Familia de Dalias.pdf, folio 59. 171 Expediente digital, archivo 011 Rta. Comisaria de Familia de Dalias.pdf, folio 4. 172 Expediente digital, archivo 011 Rta. Comisaria de Familia de Dalias.pdf, folios 63 y 64. 173 Expediente digital, archivo 011 Rta. Comisaria de Familia de Dalias.pdf, folio 105. 174 Expediente digital, archivo 15ContestacionComisariaDalias.pdf, folio 26. 175 Según lo establecido en el artículo 111 del Código General del Proceso, que hace parte de las disposiciones generales de los procedimientos, se debe dejar constancia de las comunicaciones con las autoridades o con los particulares por cualquier medio técnico de comunicación que tenga a su disposición. 176 Expediente digital, archivo 202400407004746261.pdf, folio 2. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------