SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADOMAURICIO GONZALEZ CUERVOA LA SENTENCIA T-444 14PERJUICIO IRREMEDIABLE DEBE SER INMINENTE O PROXIMO A SUCEDER-Caso en que se hace referencia a hechos inciertos sobre lo que la Procuraduría podría llegar a hacer con la información (Salvamento parcial de voto)A mi juicio, los elementos fácticos que llevaron a la Sala a considerar que la Procuraduría con la información recopilada podría vulnerar los derechos de la accionante, son hechos inciertos sobre lo que la Procuraduría podría llegar a hacer con dicha información, lo cual no configura un perjuicio irremediable. Máxime si se tiene en cuenta que dicha autoridad esta revestida de funciones constitucionales para vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, la protección de los derechos humanos, el interés de toda la sociedad, entre otrosReferencia: Expediente T-4236830Acción de tutela de Sandra Marcela Rojas Robayo contra la Procuraduría General de la Nación.Magistrada Ponente:MARÍA VICTORIA CALLE CORREA1. La ciudadana Sandra Marcela Rojas interpuso acción de tutela considerando que la Procuraduría General de la Nación vulneraba sus derechos fundamentales a la privacidad, protección de datos personas, intimidad individual y familiar con la expedición de la Circular 013 de 2013. En esta circular, la Procuraduría solicitó a los procuradores regionales judiciales y provinciales remitir semanalmente (i) el número de solicitudes de matrimonio de parejas del mismo sexo o de uniones contractuales y, (ii) copia de cada una de las solicitudes de matrimonio o de unión solemne.La Procuraduría General de la Nación informó que: (i) está dentro de sus facultades constitucionales (art. 277) y legales recopilar este tipo de información; (ii) la recolección de esta información se hace bajo supuestos legales y sobre documentos que tienen el carácter de solemne, público y no reservado tal como se infiere del artículo 132 del Código Civil; y (iii) lo realiza con el fin de hacer cumplir la Sentencia C-577 de 2011.2. Comparto la consideración realizada en el numeral T de la sentencia, donde se concluye que:"7.1. La Procuraduría General de la Nación no viola los derechos a la información ni a la intimidad de una persona cuando accede a datos personales sensibles derivados de datos personales no sensibles, que ha conocido por ser parte de un proceso judicial en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. Por supuesto, está información deberá tratarse de manera restrictiva y respetando los principios y las reglas establecidas en la Constitución, la Ley estatutaria y el resto del ordenamiento para tales casos, en especial los principios de seguridad y confidencialidad".Por lo mismo, me aparto de la decisión tomada por la mayoría, porque, pese a reconocer la facultad de la Procuraduría para solicitar dicha información, se decidió conceder la protección invocada tutelando los derechos a la intimidad, al habeas data, a la no discriminación y al acceso a la justicia de la accionante, basándose en la posible existencia, a futuro, de un perjuicio irremediable. Acorde con la reiterada jurisprudencia constitucional, "el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder, esto exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren”. En la sentencia se afirmó que la "Procuraduría General de la Nación podría llegar a afectar por vía general los derechos a la intimidad, a la igualdad y no discriminación, así como al acceso a la justicia de la accionante y de su pareja (una persona del mismo sexo) (...)3. A mi juicio, los elementos fácticos que llevaron a la Sala a considerar que la Procuraduría con la información recopilada podría vulnerar los derechos de la accionante, son hechos inciertos sobre lo que la Procuraduría podría llegar a hacer con dicha información, lo cual no configura un perjuicio irremediable. Máxime si se tiene en cuenta que dicha autoridad esta revestida de funciones constitucionales para vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos, la protección de los derechos humanos, el interés de toda la sociedad, entre otros.MAURICIO GONZALEZ CUERVOMagistrado ---pies de página--- Auto de veinticinco (25) de febrero de dos mil catorce (2014). La Sala de Selección Número Dos está conformada por los Magistrados María Victoria Calle Correa y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Acción de tutela; expediente, folios 1 a
12. Se adjunta copia del Acta de Matrimonio celebrado por las accionantes ante el Juzgado Cuarenta y Cuatro Civil Municipal de Bogotá; Expediente, folios 14 a
15. Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013, ‘Directrices, recomendaciones y peticiones en relación con el resuelve quinto de la sentencia C-577 de 2011’. Procurador General, Alejandro Ordoñez Maldonado (7 de junio de 2013). Copia del documento anexa a la acción de tutela de la referencia. Expediente, folios 34 y
35. Al respecto ver Expediente, folios 60 (reverso), 61 y
62. Copia del documento anexa a la acción de tutela de la referencia. Expediente, folio
33. La tutela hace referencia a la sentencia T-811 de 2010. Dice la tutela al respecto: “En gracia de discusión, podría decirse que nuestra orientación sexual y los demás datos consignados en la solicitud son de naturaleza pública pues se hacen evidentes al momento de elevar la solicitud ante la jurisdicción para contraer matrimonio y por lo tanto el nivel de intimidad es menor, pero esto no es cierto. Por una parte, la orientación sexual continua siendo un dato personal de carácter sensible ya que la solicitud de matrimonio realizada por nosotros no afecta su naturaleza, en razón a que i) es un elemento esencial de nuestro ser y determinante de nuestra identidad, ii) sigue siendo un dato que hace parte de nuestra intimidad, iii) su tratamiento inadecuado puede generar altos riesgos en términos de vulneración de derechos en razón a ser un criterio sospechoso de discriminación y iv) nuestra orientación sexual y los demás datos (nuestro o delos testigos) fueron suministrados exclusivamente para efectos del trámite de matrimonio. || Por ende, resulta indiferente que se haya hecho la solicitud de matrimonio y que las actividades jurisdiccionales sean objeto del control y vigilancia de organismos como la Procuraduría; nuestra orientación sexual que se devela con la solicitud hecha por la Procuradora Delegada sigue teniendo carácter privado, solo fue autorizado su uso dentro del trámite en mención y en consecuencia, para manipular esta información por fuera del ámbito de la solicitud por nosotros elevada se requiere cumplir con unos requisitos específicos.” Dijo al respecto: “1) En primer lugar, la solicitud de la Procuraduría de pedir las copias de todas las solicitudes de matrimonio presentadas por parejas conformadas por personas del mismo sexo no tiene ninguna finalidad justificada constitucionalmente y tampoco se ampara en las funciones de la Procuraduría General, ni de sus delegadas. ¿En qué medida saber quiénes son los as solicitantes, cuántos son y dónde radicaron sus solicitudes permite el ejercicio de las funciones de vigilancia y control de la Procuraduría? Consideramos que esta información es irrelevante para la entidad, puesto que las solicitudes son presentadas con fundamento en la sentencia C-577 de 2011 de la Corte Constitucional como suprema intérprete y guardiana de la Constitución y no es de relevancia los datos personales contenidos en las mismas. || Tampoco se entiende por qué la Procuraduría solicita esta información cuando a través de los procuradores judiciales puede controlar la legalidad de los procedimientos jurídicos que se realizan y tampoco es claro por qué no justifica en la circular la razón por la que desconoce la presunción de legalidad de las actuaciones judiciales, si su objetivo es vigilar el ejercicio de la función jurisdiccional. Siendo así, al no justificarse cuál es el fin que se persigue al solicitar la información y al no estar sustentado en sus funciones, resulta cuando menos excesiva la solicitud de estos datos y de suyo, el tratamiento que de ellos se haga.” La tutela dijo al respecto: “La Procuraduría tampoco solicitó autorización expresa a los solicitantes y los testigos, para pedir su información personal, como la orientación sexual, documentos de identidad, direcciones y teléfonos. Como precisamos antes, los datos contenidos en la solicitud de matrimonio no se convierten en públicos por estar contenidos en la solicitud sino que por su carácter personal, cobijados por el derecho a la intimidad, sigue siendo datos personales e incluso algunos, como nuestra orientación sexual, de carácter sensible. || Existe una expectativa razonable de intimidad en el proceso de matrimonio al ser un evento personal que sólo convoca y compete a los directamente involucrados, esto es, los contrayentes. Al tener esta naturaleza de procedimiento relacionado estrechamente con la esfera personal, los datos que se aportan allí obedecen estrictamente al uso que dentro del trámite se dé y a la autorización que dan los involucrados cuando realizan la solicitud. […].” La tutela dice al respecto: “Si en gracia de discusión la Procuraduría hubiera solicitado la información con fines históricos o estadísticos, en su solicitud tampoco pidió la reserva de la identidad de los as solicitantes, lo que desconoce la ley estatutaria de habeas data. En este orden de ideas, la única información que hubiese podido pedir la Procuraduría, sería el número de solicitudes presentadas, con el fin de tener el registro estadístico, pero en ninguna ocasión, copia de las solicitudes presentadas que diera cuenta de los datos personales de los solicitantes y los testigos, dentro de los que se encuentran nuestra orientación sexual.” Abogado Carlos Enrique Palacios Álvarez; intervención en el Expediente, folios 83 a
95. Sobre la celebración de un matrimonio por parte de las accionantes se indica: “[…] es cierto en cuanto según la información que posee la Procuraduría, las demandantes contrajeron matrimonio el cuatro (4) de octubre de dos mil trece (2013), situación que la consideró contraria al orden jurídico y particularmente al espíritu de los artículos 42 y concordantes de la Carta Política y 113 del Código Civil, en armonía con la propia sentencia C-577 de 2011 a cuyo texto una vez más me remito.” Expediente, folios 96 a
97. Dice el texto presentado a la Corte: “Colombia Diversa ha sido la organización que ha acompañado a las accionantes durante el proceso de solicitud de matrimonio, razón por la cual en esta oportunidad acudieron nuevamente a nosotros para solicitar nuestro apoyo. […]” Expediente, folios 48 y siguientes. Se cita cada uno de los casos, con fecha de intervención de la Procuraduría (dos del 8 de julio, una del 9 de julio, dos del 13 de julio, una del 5 de agosto, otra del 6 de agosto, dos del 13 de septiembre, dos del 18 de ese mismo mes, y dos más del 21 de octubre; todas de 2013); identificando el respectivo juzgado y el número de radicado. Los nombres de cada una de las parejas se remplazan con las letras AA y BB. Se identifican de forma precisa los juzgados antes los cuales se presentaron las dos peticiones de Medellín, así como el número de radicado. Se citan varios Autos de la Corte Constitucional en los cuales se fundó la solicitud de nulidad presentada a la Corporación. La sentencia de instancia estableció el problema jurídico en los siguientes términos: “La Sala debe determinar si la entidad demandada ha vulnerado a las accionantes los derechos fundamentales a la intimidad y al habeas data, con ocasión de la expedición de las Circulares N° 013 de siete (7) de junio de dos mil trece (2013) y 001 de dos (2) de julio de dos mil trece (2013), la primera emitida por la Procuraduría General de la Nación y la segunda pro la Procuraduría Delegada para Asuntos Civiles.” Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, (CP Gerardo Arenas Monsalve). Radicación N° 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12). Dice el Consejo de Estado, “Ha precisado esta Corporación que las instrucciones o circulares administrativas son susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contenciosa si contienen una decisión de la Administración capaz de producir efectos jurídicos frente a los administrados, esto es, si son actos administrativos, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas o las decisiones de otras instancias o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios sin que contengan decisiones, no serán susceptibles de control judicial. [En el mismo sentido, ver: Sección Cuarta, sentencia de 13 de marzo de 1998, exp. 8487; Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, exp. 00285, CP Rafael Ostau de Lafont Pianeta; de 3 de febrero de 2000, exp 5236. CP Manuel Santiago Urueta; de 14 de octubre de 1999, exp 5064. CP Manuel Urueta Ayola y providencias de 10 de febrero de 2000, exp. 5410 y de 1 de febrero de 2001, exp. 6375, ambas CP Olga Inés Navarrete Barrero.]” Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 20 de marzo de 2013 (CP Gerardo Arenas Monsalve). Radicación N° 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12). Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 20 de marzo de 2013 (CP Gerardo Arenas Monsalve). Radicación N° 08001-23-31-000-2010-00135-01 (1575-12). La sentencia del Tribunal Administrativo hace referencia a una decisión del año 2013, ya citada, que se funda a su vez, entre otras, en la sentencia Corte Constitucional. Sentencia T-972 de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional. Sentencias T-626 de 2000; T-585 de 2002; T-315 de 2000; T-972 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-822 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil, entre otras. Corte Constitucional, sentencia T-560 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Corte Constitucional, sentencia T-560 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Ver entre otras las siguientes sentencias: T-102 de 2009 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-680 de 2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla), T-705 de 2012 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-113 y T-241 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-669 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Abogada Tania María Camila Luna Blanco. El poder obra a folios 12, cuaderno
1. De acuerdo con el acta expedida por el Juzgado 44 Civil Municipal de Bogotá. El tercer considerando de la Circular 013 de (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que dentro del término de ejecutoria de la Sentencia C-577 de 2011, es decir, dentro de los tres (3) días posteriores a su notificación, la Procuraduría General de la Nación y algunos ciudadanos solicitaron a la Sala Plena de la Corte Constitucional declarar la nulidad de la citada sentencia, mientras que otro, en nombre de la Unión Colegiada del Notariado Colombiano, y un Representante a la Cámara solicitaron a esa misma Corporación hacer algunas aclaraciones con respecto a esa decisión judicial.” El quinto considerando de la Circular 013 de (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que desde que se presentó su solicitud de nulidad (el 29 de mayo de 2011) y hasta el día de hoy, en reiteradas ocasiones esta Jefatura le ha solicitado a la Sala Plena de la Corte Constitucional resolver las solicitudes de nulidad y aclaración que los días veintinueve (29), treinta (30) y treinta y uno (31) de mayo de dos mil once (2011) se presentaron con relación a la sentencia C-577 de 2011, sin que hasta la fecha se haya dado solución a las mismas y ésta ni siquiera haya sido incluida en el orden [del] día de esa Corporación.” El sexto considerando de la Circular 013 de (2013) de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que el día 24 de abril del año en curso, el Senado de la República, en decisión mayoritaria (51 votos contra 17), resolvió legislar negativamente y archivar el Proyecto de Ley N° 47 de 2012 – Senado, ‘por el cual se establece la institución del matrimonio para parejas del mismo sexo, se modifica el Código Civil y se dictan otras disposiciones’, el cual expresamente señalaba como su fundamento la sentencia C-577 de 2011.” El séptimo considerando de la Circular 013 de 2013 de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que desde que se dio a conocer la decisión adoptada en la sentencia C-577 de 2011, y especialmente desde que el Senado de la República resolvió archivar el único proyecto de Ley que hasta ahora se ha discutido en el seno del Congreso de la República con el propósito de responder al exhorto que la Corte Constitucional le hiciera en el resuelve cuarto de esa sentencia judicial, se ha generado una inmensa controversia jurídica y social con respecto a los efectos jurídicos del resolver quinto de la misma. || […] algunos consideran que a partir de esa fecha las parejas del mismo sexo podrán acudir ante los notarios y los jueces de la República para formalizar y solemnizar un vínculo contractual hasta ahora inexistente, mientras otros, entre quienes se encuentran las personas que en su momento promovieron la demanda de inconstitucionalidad que dio lugar a la citada sentencia (pretendiendo que se declararan inexequibles o que fueran condicionados los artículos legales que la Corte Constitucional finalmente declaró exequibles o respecto de los que se declaró inhibida), consideran que a partir de esa fecha las parejas del mismo sexo podrán contraer matrimonio;” El octavo considerando de la Circular 013 de 2013 de la Procuraduría General de la Nación dice: “Que como controversia de esta aguda controversia, relativa al efecto del resuelve quinto de la sentencia C-577 de 2011, el Superintendente de Notariado y Registro, notarios de la República, Senadores y ciudadanos, han formulado solicitudes y derechos de petición a esta Jefatura, solicitando lineamientos o precisiones sobre la manera en que es posible dar cumplimiento al citado resuelve, en atención a la incertidumbre que genera el hecho de que, como reiteradamente incluso lo sostiene la propia Corte Constitucional en aquella sentencia, no existe ‘en el ordenamiento jurídico colombiano una forma específica para formalizar las uniones con vocación de permanencia entre personas del mismo sexo.’ Y que peticiones semejantes también se han presentado a otras autoridades administrativas y judiciales.” Primera y segunda directrices: “1. Acompañar y supervisar que los notarios y los jueces de la República ante quienes se presenten parejas conformadas por personas del mismo sexo con el fin de solemnizar o formalizar el vínculo contractual que tengan o pretendan establecer entre ellas, les permitan hacerlo de conformidad al marco jurídico vigente. ||
2. Promover y facilitar que tanto los notarios y los jueces de la República, como las autoridades administrativas que actúen con motivo de lo establecido en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en todo caso lo hagan de conformidad con las normas constitucionales, legales y administrativas pertinentes.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Tercera directriz: “Vigilar que en toda situación en que se permita la formalización y solemnización del vínculo contractual al que se refiere el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, o se informe de esta posibilidad por canales oficiales, en todo caso se respeten los derechos de las parejas del mismo sexo reconocidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, así como de todas las personas involucradas en su cumplimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Cuarta directriz: “Vigilar que se respete el derecho fundamental a la libertad de la conciencia de jueces y notarios, así como de cualquier otro servidor público o particular que cumpla funciones públicas relacionadas con el cumplimiento del resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011. || Este derecho fundamental se garantiza según el artículo 18 constitucional a través del pronombre indeterminado «[n]adie», para significar que a ninguna persona, lo que incluye a los servidores públicos (como es el caso de los miembros de las Corporaciones Públicas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 108 Constitucional y lo explicado en las Sentencias C-859 de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; y C-036 de 2007, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; o de otros funcionarios públicos como el Procurador General de la Nación, tal y como se reconoce en el Auto 327 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), se le puede vulnerar la libertad de la conciencia. || A su vez, esta libertad incluye: (i) la libertad para formar libremente la propia conciencia y para actuar conforme a los imperativos de la misma, ya sea individual o colectivamente; (ii) la libertad para no ser molestado por razón de las convicciones o creencias propias ni compelido a actuar en contra de ellas; y (iii) la libertad para objetar en conciencia y resistirse a obedecer un imperativo jurídico que pugne con las creencias religiosas o las convicciones morales y éticas propias, la cual implica, además, la libertad para resistirse «a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito» (Sentencia C-728 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). Además, el citado derecho, al que en forma alguna se refiere la Sentencia C-577 de 2011, es un derecho fundamental de aplicación inmediata (artículo 85), como se dispone de manera general en el artículo 41 del Decreto 2591 de 1991 y como también lo ha reconocido de manera específica la Sala Plena de la Corte Constitucional, y por tanto, el mismo es susceptible de protección por vía de acción de tutela, sin que para ello sea necesaria ninguna reglamentación. || Lo anterior, sin perjuicio de que una reglamentación semejante, por expresa disposición constitucional (literal (a) del artículo 152), está reservada a una Ley Estatutaria que profiera el Congreso de la República y, por lo tanto, de ninguna manera puede promoverse por parte de autoridad administrativa o judicial alguna.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Quinta y sexta directriz: “” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Dice la Circular N° 013 de 2013: “1. Intervenir, de manera preferente, en todos los procesos judiciales que se susciten con motivo de lo dispuesto en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011. ||
2. Interponer las acciones y los recursos judiciales disponibles, así como hacer las solicitudes a que haya lugar, cuando adviertan que, con motivo de lo ordenado en la Sentencia C-577 de 2011, las autoridades judiciales o administrativas contraríen el ordenamiento jurídico vigente o vulneren los derechos fundamentales de cualquiera de las personas involucradas con su cumplimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Las consideraciones de la Procuraduría General de la Nación fueron las siguientes: “(i) Que en la Constitución Política, en especial de los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 5°, 6°, 13, 16, 18, 42 94, 113, 121, 131, 150 y 152, se reconocen la dignidad humana, los fines esenciales del Estado, la soberanía popular, la supremacía constitucional, los principios de legalidad y separación de poderes, los derechos inherentes o inalienables de la persona humana y los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, la reserva de ley estatutaria para la reglamentación de los derechos fundamentales; al mismo tiempo que se establecen diferentes asuntos en materia de matrimonio, familia y estado civil que son de exclusiva reserva legal. || (ii) Que tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia C-886 de 2010 (M.P. Mauricio González Cuervo), «los instrumentos internacionales, al igual que las normas [nacionales] se refieren a que el matrimonio es celebrado entre un hombre y una mujer; precepto reflejado en la Convención Americana de Derechos Humanos artículos 17 y
23. Así las cosas, no se puede deducir -a menos que se acepte que es una apreciación personal o subjetiva, [...]- que el derecho internacional de los derechos humanos establece una obligación a los Estados de reconocer el matrimonio entre parejas del mismo sexo, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos (Caso Kopf y Shalk vs. Austria)». || (iii) Que, cuando las parejas conformadas por personas del mismo sexo acudan ante los notarios de la República con el propósito de formalizar o solemnizar su vínculo contractual en los términos previstos en la Sentencia C-577 de 2011, los mismos en todo caso deberán actuar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2°, 3°, 4°, 6°, 8°, 12, 13, 14, 15, 17, 21, 29, 68, 156 y 198 del Decreto Ley 960 de 1970, Estatuto del Notariado, y de las demás normas contendidas en el mencionado Estatuto o que lo reglamenten, en donde expresamente se establecen sus competencias y se reitera que todas sus funciones se encuentran regladas y sometidas al imperio de la Ley. || (iv) Que, según se establece con el artículo 48 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, las sentencias «de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de las normas legales, ya sea por vía de acción, de revisión previa o con motivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial y para la aplicación de las normas de derecho en general. La interpretación que por vía de autoridad hace, tiene carácter obligatorio general». || Que, de conformidad con lo anterior, se tiene que en los resuelves primero, segundo y tercero de la parte resolutiva de la Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de la Corte Constitucional en todo caso resolvió (i) declarar exequible la expresión «un hombre y una mujer», contenida en el artículo 113 del Código Civil; (ii) declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la expresión «de procrear», contenida en el artículo 113 del Código Civil, por ineptitud sustantiva de las demandas; y (iii) declararse inhibida para pronunciarse de fondo respecto de la expresión «de un hombre y una mujer» contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009, «por cuanto estas normas legales reproducen preceptos constitucionales» (subrayas fuera del texto). || De donde resulta incuestionable que, de conformidad con esta decisión judicial, lo ajustado a la Constitución es que «[e]l matrimonio [sea] un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin de vivir juntos, de procrear y de auxiliarse mutuamente» (artículo 113 del Código Civil) y que la familia se constituya «por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla» (artículo 2° de las Leyes 294 de 1996 y 1361 de 2009). || Que, de otra parte, en los resuelves cuarto y quinto de la Sentencia C-577 de 2011 la Sala Plena de la Corte Constitucional también resolvió exhortar al Congreso de la República «para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta sentencia, afecta a las mencionadas parejas» (resuelve cuarto) y establecer que (v) «[s]i el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual» (resuelve quinto). || Y que, por lo tanto, necesariamente debe distinguirse entre (a) lo que la Corte Constitucional exhortó al Congreso de la República para hacer —«con total respeto hacia [su] facultad de configuración» y atendiendo a su condición de «máximo representante de la voluntad popular», como se dice expresamente en la misma Sentencia C-577 de 2011—, es decir, legislar sobre los derechos de las parejas del mismo sexo pero conservando su autonomía y competencias pues así exige «el principio democrático»; y (b) lo que la Sala Plena de esa misma Corporación entendió que las parejas del mismo sexo «podrán» hacer si el Congreso no legisla en el plazo otorgado, esto es, «acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo contractual [...] de acuerdo con los alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de unión» —aún sin perjuicio de que el Congreso de la República mantenga «su competencia legislativa sobre la materia, pues así lo impone la Constitución»—, y lo que esto significa para los jueces y los notarios de la República.” Hay un quinto numeral de consideraciones dedicado a transcribir algunos apartes de la sentencia C-577 de 2011. Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Dice la recomendación: “Exhorto nuevamente a la Sala Plena de la Corte Constitucional para que resuelva las solicitudes de nulidad y de aclaración que se han presentado con respecto a la Sentencia C-577 de 2011 y que todavía se encuentran pendientes. Lo anterior, en aras de promover la efectividad y sentido de estas solicitudes, así como advirtiendo de la grave incertidumbre que se ha suscitado con motivo de que las mismas no se hayan solucionado con anterioridad al vencimiento del término establecido en el resuelve quinto de la mencionada Sentencia, así como de los efectos que supondrá ese vencimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Dice la recomendación: “Exhorto a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para que, sin perjuicio de la autonomía judicial (artículos 228 y 230 constitucionales y 5° de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia), en aras de garantizar el sometimiento de los jueces de la República al imperio de la Ley (artículo 230 constitucional) y de velar por la eficacia de la justicia (artículo 257 constitucional, numeral tercero), evalué la posibilidad de recordar a los jueces las normas constitucionales y legales que resultan pertinentes para el cumplimiento de lo dispuesto en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011. De igual forma, que si lo considera pertinente advierta al Congreso de la República de los vacíos que estima que existen respecto del contrato al que se refiere el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011, en lo que se refiere a sus requisitos, efectos, condiciones, entre otros; o que, en su defecto, en virtud de la iniciativa legislativa que le otorga el artículo 4° del artículo 256 Constitucional, proponga las reformas legislativas que considere pertinentes para su debido cumplimiento.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Dice la recomendación: “Exhorto al Congreso de la República para que, dado que ya resolvió archivar definitivamente el proyecto de Ley con el que se pretendió modificar el artículo 113 del Código Civil y permitir el matrimonio de parejas conformadas por personas del mismo sexo, en virtud de los exhortos que, a su vez, en su momento la Corte Constitucional le ha hizo en las Sentencias C-283 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y en la Sentencia C-577 de 2011 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), legisle «de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo» o «sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que […] afecta a las mencionadas parejas». O, en su defecto, que por vía de Ley o de Acto Legislativo, según lo considere más pertinente, establezca su posición definitiva sobre estos asuntos en su condición de legislador ordinario o constituyente derivado. || En el mismo sentido, en ejercicio de mi función de proteger y asegurar los derechos fundamentales (artículo 277 constitucional, numeral 2°), nuevamente exhorto al Congreso de la República para que, a partir de lo dispuesto en el literal b) del artículo 152 constitucional, profiera una Ley Estatutaria en donde se reglamente de manera integral y sistemática sobre los derechos fundamentales a la libertad y a la objeción de la conciencia, de conformidad con lo dispuesto de lo establecido en el artículo 18 constitucional y en los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia. Lo anterior, previendo lo relativo a su procedencia en materias como la tratada en la Sentencia C-577 de 2011, tal y como sucede en otros países del mundo.” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Dice la recomendación: “Exhorto al Gobierno Nacional para que, con el propósito de evitar una mayor congestión judicial y en defensa de la seguridad jurídica, presente al Congreso de la República los proyectos de Ley que considere pertinentes para facilitar el debido cumplimiento de lo dispuesto en el resuelve quinto de la Sentencia C-577 de 2011. O, en su defecto, si lo considera necesario, proponga al Congreso de la República un proyecto de referendo para que éste pueda someter a la voluntad del Constituyente Primario los asuntos que son objeto de esa decisión judicial, en tanto que es la misma Constitución quien reconoce a la familia como la «la institución básica» (artículo 5°) y «el núcleo fundamental de la sociedad» (artículo 42).” Procuraduría General de la Nación, Circular N° 013 de 2013. Copia del documento anexa a la acción de tutela de la referencia. Expediente, folio
33. Dijo la Procuradora Delegada: “El señor Procurador General de la Nación me ha encomendado de manera especial que manifieste a la opinión pública que el siete (7) de junio de este año suscribió la Circular 013 de ese día. Y estábamos a espera de que la Sala Plena de la Corte Constitucional se pronunciara sobre las reiteradas comunicaciones que ha dirigido el Jefe del Ministerio Público solicitando que esa alta Corporación se pronuncie sobre la solicitud de nulidad a la Sentencia C-577 de 2011, así como a las aclaraciones que presentó en representación de los notarios el Presidente de la Unión de Notarios de Colombia y un Representante a la Cámara, así como algunos ciudadanos. Teniendo en cuenta que en el día de hoy no existe orden del día para la Corte Constitucional relativo a este tema, el señor Procurador General de la Nación con quien me he comunicado –ustedes saben que está fuera del país pero atento a este tema–, me ha solicitado que haga pública esa Circular, en la medida en que la fecha del veinte (20) de junio establecida en esa sentencia sucederá esta semana, mañana.” Rueda de prensa de la Circular N° 013 de 2013, diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013), Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia. Dijo la Procuradora Delegada: “[…] la Sentencia C-577 de 2011, como lo expresó el señor Procurador en la solicitud de nulidad presentada hace más de un año, manifestó que se había presentado una sustitución de la Constitución. La Corte Constitucional cambió su reiterada jurisprudencia en torno a la familia.” Rueda de prensa de la Circular N° 013 de 2013, diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013, Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia. Se dijo al respecto en la rueda de prensa: “Periodista: ¿En términos prácticos usted señala que los servidores del Ministerio Público van a ejercer una vigilancia el día de mañana, en todas las personas que quieran realizar el contrato o la unión solemne, es decir como un cinturón de fuerza a las personas que quieran o a los notarios que decidan casar a las personas del mismo sexo son sujetos disciplinables por ustedes? || Procuradora Delegada: Mire, le precisaría varias cosas. En primer lugar, la Procuraduría tiene funciones de carácter preventivo, de control de gestión y de funciones de intervención judicial. Los procuradores judiciales, pero también los personeros municipales, pueden actuar en los procesos que se adelanten ante los despachos judiciales. La orden o la directriz dada a los servidores del Ministerio Público es precisamente que se hará un seguimiento a las actuaciones judiciales y administrativas que se adelanten en relación con la orden dada por la Corte Constitucional en su resuelve quinto. Pero para ser más específica frente a su pregunta. La posición de la Procuraduría es que los jueces y los notarios no pueden aplicar analógicamente el artículo 113 del Código Civil. Para decirlo en unas palabras más sencillas, los jueces y los notarios no pueden formalizar ni actuar como testigos –en el caso de los notarios– de un matrimonio porque la figura del matrimonio no está contemplada, y la misma Corte lo reconoce en la sentencia C-577, la figura del matrimonio requiere la distinción heterosexual. Es decir, un hombre y una mujer. En ese sentido, la tesis que defiende la Procuraduría General de la Nación, es que el alcance que se debe dar al resuelve quinto de la sentencia C-577 debe entenderse como un vínculo jurídico solemne distinto al matrimonio.” 19 de junio de 2013, la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia publicitó la Circular N° 013 de 2013. Rueda de prensa de la Circular N° 013 de 2013, 19 de junio de 2013, Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia. Copia del documento anexa a la acción de tutela de la referencia. Expediente, folios 34 y
35. Al respecto ver Expediente, folios 60 (reverso), 61 y
62. Así lo informó, por ejemplo, El Espectador en su página de internet el veintiocho (28) de septiembre de dos mil trece (2013). Ver también por ejemplo: ‘Tutela de Procuraduría […]’ de la redacción de justicia del diario El Tiempo. La Procuraduría General de la Nación informó a Colombia Diversa las actuaciones realizadas en torno a las solicitudes presentadas a los jueces y notarios. Con relación a las actuaciones frente al Juzgado 21 Municipal de Bogotá se indicó: “Actuación judicial: Se repartió al Juzgado 21 Civil Municipal, que en auto de treinta (30) de julio rechazó la petición con fundamento en que no ha sido reglamentado ni autorizado el matrimonio entre parejas del mismo sexo. || Intervención PDAC: Se hizo visita al juzgado y se dialogó con la titular del despacho haciéndole saber el pensamiento de la PGN sobre la imposibilidad de acceder a la petición impetrada. || Actuación judicial: La decisión se notificó por anotación en estado de la fecha. || La solicitud fue retirada por los peticionarios. || Actuación terminada.” [Bogotá DC, 31 de octubre de 2013, Rad: 110600000-AF 330798 2013 IMCH-mxde]. De acuerdo con los hechos y los argumentos presentados, la Sala consideró que el primer problema jurídico a resolver es: ¿viola la Procuraduría General de la Nación los derechos a la privacidad, a la protección de los datos personales y a la no discriminación, al recolectar información sobre las solicitudes de formación y de matrimonio de parejas conformadas por personas del mismo sexo? Sobre la amplitud del ámbito de protección del derecho al control sobre los datos personales la Corte ver, por ejemplo, C-748 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SPV Mauricio González Cuervo, SV & AV María Victoria Calle Correa, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). En este caso se estudió la Constitucionalidad del Proyecto de ley estatutaria que fue aprobado como Ley 1581 de 2012. Ley Estatutaria de datos personales (Ley1581 de 2011), artículo 2°.- Ámbito de aplicación. Los principios y disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables a los datos personales registrados en cualquier base de datos que los haga susceptibles de tratamiento por entidades de naturaleza pública o privada. […]. –[La base de datos del presente caso no corresponde a ninguna de las excepciones contempladas por la norma; no es una base de datos doméstica; no se relaciona con la seguridad nacional; no tiene información de inteligencia o contrainteligencia; no es información periodística que pueda mantenerse en reserva; no está regulada por la Ley estatutaria de habeas data en materia financiera (Ley 1266 de 2006); ni se refiere a los censos de población y vivienda en el territorio nacional, regulado por la Ley 79 de 1993. Aunado a esto, la Procuraduría ha reconocido que la Ley estatutaria de datos personales, Ley 1581 de 2012 sí es aplicable al presente caso. Se trata por tanto de un asunto que no está en discusión.]–. Ley Estatutaria de datos personales (Ley1581 de 2011), artículo 5°.- Datos sensibles. Para los propósitos de la presente ley, se entiende por datos sensibles aquellos que afectan la intimidad del Titular o cuyo uso indebido puede generar su discriminación, tales como aquellos que revelen el origen racial o étnico, la orientación política, las convicciones religiosas o filosóficas, la pertenencia a sindicatos, organizaciones sociales, de derechos humanos o que promueva intereses de cualquier partido político o que garanticen los derechos y garantías de partidos políticos de oposición así como los datos relativos a la salud, a la vida sexual y los datos biométricos. Ley Estatutaria de datos personales (Ley1581 de 2011), artículo 3.- Definiciones. Para los efectos de la presente ley, se entiende por: a) Autorización: Consentimiento previo, expreso e informado del Titular para llevar a cabo el Tratamiento de datos personales; || b) Base de Datos: Conjunto organizado de datos personales que sea objeto de Tratamiento; || c) Dato personal: Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables; || d) Encargado del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, realice el Tratamiento de datos personales por cuenta del Responsable del Tratamiento; || e) Responsable del Tratamiento: Persona natural o jurídica, pública o privada, que por sí misma o en asocio con otros, decida sobre la base de datos y o el Tratamiento de los datos; || f) Titular: Persona natural cuyos datos personales sean objeto de Tratamiento; || g) Tratamiento: Cualquier operación o conjunto de operaciones sobre datos personales, tales como la recolección, almacenamiento, uso, circulación o supresión. Art. 277, CP: […] ‘7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales’. El problema jurídico fue formulado en los siguientes términos: ¿viola la Procuraduría General de la Nación los derechos a la intimidad, a la igualdad y a la no discriminación de la accionante y de su pareja (una persona del mismo sexo), al incluir datos personales sensibles de las solicitantes en una base de datos a través de la cual dicha entidad se propone hace valer, a través de directrices de carácter general, la interpretación que, a su juicio, debe darse a la sentencia C-577 de 2011? El Ministerio Público solicitó la nulidad de la sentencia C-577 de 2011 por considerar que (i) se había violado directamente lo que dice la Constitución con relación a la familia; (ii) habría reconocido una omisión legislativa absoluta, para lo cual no tiene derecho; y (iii) que se habría violado la división de poderes al ordenar al Congreso expedir una ley concreta sobre determinada materia. La solicitud de nulidad presentada por la Procuraduría fue negada por unanimidad. Aunque seis de los nueve magistrados aclararon su voto, coincidieron en que no existían las graves violaciones al debido proceso y que la mayoría de las acusaciones presentadas, en realidad, buscaban reabrir la discusión de fondo de la sentencia. Auto 155 de 2013 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, AV María Victoria Calle Correa, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla Pinilla, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Luis Ernesto Vargas Silva). No obstante la Sala debe advertir que este juicio prima facie hecho a la legalidad de la competencia para recolectar los datos en cuestión por parte del Ministerio Público, se hace en función del juicio de tutela de la referencia. La Sala de Revisión no adelanta un juicio de legalidad de la medida adoptada por la Procuraduría General de la Nación, el cual compete a la jurisdicción contencioso-administrativa, no a la jurisdicción constitucional. Ley Estatutaria de datos personales (Ley1581 de 2011), artículo 10.- Casos en los que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; || b) Datos de naturaleza pública; || c) Casos de urgencia médica o sanitaria; || d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos; || e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas. || Quien acceda a los datos personales sin que medie autorización previa deberá en todo caso cumplir con las disposiciones contenidas en la presente ley.” Una de las excepciones al tratamiento de datos sensibles es: ‘El Tratamiento sea efectuado en el curso de las actividades legítimas y con las debidas garantías por parte de una fundación, ONG, asociación o cualquier otro organismo sin ánimo de lucro, cuya finalidad sea política, filosófica, religiosa o sindical, siempre que se refieran exclusivamente a sus miembros o a las personas que mantengan contactos regulares por razón de su finalidad. En estos eventos, los datos no se podrán suministrar a terceros sin la autorización del Titular;’ Lit. (c), Art. 6, Ley 1581 de 2012. Al respecto pueden verse, por ejemplo: Cuando el prejuicio mata, informe de derechos humanos de lesbianas, gay, bisexuales y personas trans en Colombia, 2012. Colombia Diversa. Este informe ha sido reconocido y empleado por la Defensoría del Pueblo. Su importancia radica, como el propio informe los señala, en la poca y precaria información con la que se cuenta sobre la materia en centro de información y documentación oficial. Al respecto señala el informe en su inicio: “como se ha mencionado reiteradamente en varios informes y diversos espacios, el Estado colombiano aún no cuenta con sistema de información oficiales que contemplen la orientación sexual e identidad de género de las víctimas.” Adicionalmente, los trabajos del Grupo de Memoria Histórica han demostrado como muchos de los actores armados del conflicto armado ejercen un control social que incluye la restricción, limitación y anulación arbitraria y de facto de los derechos fundamentales de personas de orientación sexual diversa. Al respecto ver, por ejemplo, Grupo de Memoria Histórica (2011) Mujeres y Guerra. Víctimas y resistentes en el Caribe Colombiano. Taurus. Colombia, 2011. El Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo aclaró su voto por considerar que la forma de matrimonio constitucionalmente consagrada es aquella que se conforma con la unión de un hombre y una mujer, por lo que haría falta una institución distinta a esta figura, y también a la unión marital de hecho, que les permitiera a las parejas del mismo sexo formalizar su unión. Por su parte, los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio y María Victoria Calle Correa, aclararon el voto por considerar que las parejas del mismo sexo tienen derecho a constituir una familia mediante un acto contractual de carácter marital, solemne y formal. Así mismo, expresaron que “la Constitución no prohíbe, excluye o impide el reconocimiento de una institución de carácter marital para las parejas de personas del mismo sexo.” Por lo que, estiman que vencido el exhorto otorgado al Congreso, los notarios y los jueces deberán celebrar los contratos maritales entre parejas de personas del mismo sexo, aplicando las normas legales vigentes, como si se tratara de parejas de sexo distinto, hasta tanto el legislador supere el déficit de protección existente. Finalmente, la Magistrada María Victoria Calle Correa salvó parcialmente su voto al estimar que “se debió invitar al Congreso de la República para que tomara todas las medidas adecuadas y necesarias para garantizar el derecho de las parejas del mismo sexo a constituir una familia mediante un acto contractual, marital, solemne y formal.” Y que se ha debido, igualmente, “invitar a los jueces y notarios para que garanticen dicho derecho por medio de la aplicación analógica vigente para ese momento, si el Congreso no resuelve el mencionado déficit de protección.” En tal sentido, el artículo 48 de la Ley 153 de 1887 señala: “Los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia”. Sobre la importancia de mantener abierta la deliberación pública en la interpretación constitucional llama la atención Peter Häberle, “La sociedad abierta de los intérpretes constitucionales: una contribución para la interpretación pluralista y ‘procesal’ de la Constitución”, Academia, año 6, No. 11, 2008, trad.
X. Arzoz, pp. 29-61 (Consultado en: http: www.derecho.uba.ar publicaciones rev_academia revistas 11 la-sociedad-abierta-de-los-interpretes-constitucionales.pdf) Así lo establece la primera de las recomendaciones formuladas por la Procuraduría en la Circular No. 013 de 2013, analizada en el considerando 4.3. de esta providencia. Numeral 7.2