Salvamento de voto

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-443 18ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Se debió declarar improcedencia por cuanto decisión hace parte de la autonomía de comunidades indígenas (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA CONTRA DECISIONES DE AUTORIDADES DE COMUNIDADES INDIGENAS JURISDICCION INDIGENA-Se debió declarar improcedencia por cuanto no se acreditó la existencia de una amenaza cierta a menor indígena, que ameritara la intervención del juez constitucional (Salvamento de voto)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a apartarme de la posición adoptada por la mayoría, en la sentencia T-443 del 13 de noviembre de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).1. En esa providencia la Corte estudió el caso de Pedro, un miembro del resguardo indígena Nasa Kwe’sx Yu Kiwe, ubicado en el municipio de Florida, Valle, a quien la Gobernadora Mayor del Cabildo le negó la custodia de su hija Laura, de 5 años de edad. Lo anterior, con fundamento en que “por el bienestar de la niña, la custodia debía ser entregada a sus abuelos maternos, pues cuando la madre falleció la menor de edad permanecía con ellos”. Por esa razón, el actor solicitó la protección de su derecho y el de la menor a tener una familia y a no ser separado de ella. El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Florida, Valle, declaró improcedente el amparo al considerar que la acción de tutela no podía utilizarse para controvertir decisiones de las autoridades indígenas. Esta decisión fue confirmada por el Juzgado Tercero Penal con Función de Conocimiento de Palmira, Valle, al no encontrar acreditada la existencia de una situación de vulnerabilidad que tornara procedente la acción de tutela.Mediante la sentencia T-443 de 2018, esta Corte revocó las decisiones de instancia y, en su lugar, concedió el amparo solicitado. En consecuencia, dejó sin efecto la decisión adoptada dentro del proceso interno de custodia y le ordenó a la Gobernadora del Cabildo proferir una nueva decisión, teniendo en cuenta el ejercicio de la custodia y del cuidado personal de la menor de edad desde un enfoque compartido que atienda su interés superior, así como el derecho que le asiste a tener una familia y no ser separada de ella.

2. La Sala consideró que este asunto era procedente por dos motivos: primero, porque el comunero Pedro controvirtió la decisión de la Gobernadora Mayor con el mecanismo previsto al interior de esa jurisdicción indígena -recurso de reposición-, pero aquella reiteró su determinación, razón por la cual “el accionante se encuentra en una situación de subordinación y especial sujeción, pues no cuenta con un mecanismo adicional para controvertir la decisión de la Gobernadora ante su propia jurisdicción”; y segundo, en tanto la protección de los niños, niñas y adolescentes responde a un deber prioritario impuesto por el artículo 44 de la Constitución, por lo que para que proceda la protección del derecho a tener una familia y no ser separado de ella de los menores de edad “solo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta contra dicha garantía”.A mi juicio, los argumentos expuestos no justifican la procedencia en esta clase de asuntos, por un lado, porque la inexistencia de los recursos para controvertir la decisión de la Gobernadora Mayor del Cabildo hace parte, precisamente, de la autonomía de las comunidades indígenas, y así lo explica la misma sentencia al hablar del alcance y los límites de la jurisdicción especial indígena; y por el otro, porque si bien existe un deber de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en este caso no se acreditó la existencia de una amenaza cierta que ameritara la intervención del juez constitucional, como pasa a exponerse.

3. Según ha sostenido esta Corporación, corresponde al Estado colombiano dar un trato preferencial a las comunidades indígenas en virtud de lo dispuesto en el artículo 7 de la Constitución y en el Convenio 169 de la OIT “sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”. En desarrollo de lo anterior, se han reconocido como prerrogativas específicas de dichas comunidades, entre otras, i) la facultad de establecer autoridades judiciales propias; ii) el derecho a recibir etno-educación y iii) servicios especiales de salud. Tales circunstancias conducen al examen de los requisitos formales de procedibilidad de las acciones promovidas para amparar derechos fundamentales de comunidades indígenas, atendiendo a dos situaciones: la primera, la especial condición de vulnerabilidad de quienes reclaman el amparo y, la segunda, la función que cumple el mecanismo de tutela en la protección inmediata de los derechos fundamentales, dado su trámite preferente y sumario. Desde sus primeros pronunciamientos esta Corporación ha destacado el mandato contenido en el artículo 7º de la Constitución, en virtud del cual el Estado reconoce y protege la diversidad étnica y cultural de la Nación. En el marco de dicha protección, la Constitución garantiza a los miembros de las comunidades indígenas la autonomía administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, así como la autonomía política y jurídica, que se traduce en la elección de sus propias autoridades (art. 330), que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (art. 246). Así, en la sentencia T-254 de 1994, la Corte sostuvo que la autonomía política y jurídica reconocida a las comunidades indígenas por el constituyente, debe ejercerse dentro de los estrictos parámetros señalados por el mismo texto constitucional, esto es, de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitución y a la ley. En esa oportunidad señaló, además, que las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos que puedan presentarse en la aplicación práctica de órdenes jurídicos diversos, deben ser superados respetando unas reglas de interpretación, las cuales han sido reiteradas, complementadas y consolidadas por esta Corporación en los siguientes términos:(i) Principio de maximización de la autonomía de las comunidades indígenas: solo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a la autonomía de los pueblos indígenas, las cuales son admisibles únicamente cuando “(i) sean necesarias para salvaguardar un interés de mayor jerarquía; y (ii) sean las menos gravosas, frente a cualquier medida alternativa, para la autonomía de las comunidades étnicas”. (ii) Principio de mayor autonomía para la decisión de conflictos internos: “la autonomía de las comunidades debe ser respetada en mayor medida cuando el problema que examina el juez constitucional involucra miembros de una misma comunidad. En caso contrario, es decir cuando un conflicto compromete dos o más culturas diferentes, el juez constitucional deberá orientar su razonamiento hacia la armonización de los principios definitorios de cuantas culturas se encuentren en tensión”. (iii) Principio a mayor conservación de la identidad cultural, mayor autonomía: no significa que los jueces deban dejar de garantizar la jurisdicción de pueblos con bajo nivel de conservación cultural, es decir “no constituye una licencia que permite a los jueces proteger la autonomía de las comunidades indígenas de manera directamente proporcional a su grado de aislamiento […] pues es claro que la pérdida de ciertos aspectos de la vida tradicional no acarrea necesariamente una disminución de la capacidad para decidir sobre asuntos fundamentales de la vida comunitaria”, por el contrario, implica que en los casos de comunidades en los que exista un alto grado de conservación, la justicia ordinaria debe actuar de forma “prudente e informada por conceptos de expertos”. Ahora bien, este Tribunal ha sostenido que el límite a la autonomía de las comunidades indígenas es una cuestión directamente relacionada con el estudio del artículo 246 de la Constitución, que reconoce la autonomía jurisdiccional de las comunidades indígenas dentro de los límites impuestos por la Constitución y la Ley. En aras de explicar esa disposición, la Corte ha establecido dos parámetros: i) la escogencia de las disposiciones legales y constitucionales que efectivamente han de servir de límite debe estar guiada por los principios de diversidad y pluralismo jurídico; y ii) los derechos fundamentales deben ser interpretados como mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica. En cuanto al primer parámetro, se entiende que “si bien la Constitución se refiere de manera general a ‘la Constitución y la ley’ como parámetros de restricción, resulta claro que no puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario, el reconocimiento a la diversidad cultural no tendría más que un significado retórico. La determinación del texto constitucional tendrá que consultar entonces el principio de maximización de la autonomía”. Lo anterior significa que, de conformidad con ese principio, “los límites solo pueden establecerse sobre la base de un consenso en torno a lo verdaderamente inaceptable desde la óptica de los derechos humanos, tratando siempre de que el mencionado consenso sea lo más incluyente posible respecto de todas las culturas existentes en el territorio”. Sobre el segundo parámetro, la Corte ha dicho que si bien existe una tensión entre el principio de diversidad étnica y cultural y el sistema de derechos fundamentales que defiende la Constitución, “esta aparente contradicción no exime al Estado de su deber de preservarla convivencia armónica entre la comunidad mayoritaria y las diferentes culturas existentes en Colombia”. Una forma de hacerlo, según ha explicado esta Corporación, “es definir los derechos humanos como dispositivos mínimos necesarios para garantizar la convivencia pacífica, definición cuyo punto de partida es el respeto de la dignidad de cada ciudadano”.En lo que tiene que ver particularmente con los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Corte ha aclarado que la prevalencia del interés superior del menor no debe entenderse como un mandato abstracto de aplicación mecánica, sino que debe examinarse en el marco de las circunstancias específicas del caso. Por esa razón, los jueces de tutela que conocen casos que involucran a menores de edad deben orientar sus decisiones hacia la materialización plena del interés superior de cada niño individualmente considerado, atendiendo especialmente los criterios jurídicos relevantes del caso concreto y ponderando cuidadosamente las circunstancias fácticas que lo rodean. Al respecto, ha sido enfática en señalar que “la labor del juez no se limita a evaluar, desde la perspectiva ‘occidental’, la situación del menor indígena”; es decir, el juez constitucional no puede olvidar que el menor indígena es, en sí, gestor de su propia cultura, por lo que la protección de sus derechos constituye al mismo tiempo una valiosa oportunidad para perpetuar saberes y costumbres ancestrales fundamentales para la conservación de la diversidad y la promoción del respeto por la diferencia.4. Bajo ese entendido, considero que en la sentencia de la cual me aparto la Sala efectuó una intromisión inadecuada en las decisiones adoptadas por la Gobernadora Mayor del cabildo indígena, desconociendo la autonomía que la Constitución les reconoce, así como la interpretación jurisprudencial que de la misma ha efectuado esta Corporación. La única razón que le permitía eventualmente intervenir en esta clase de asuntos, era la grave o flagrante afectación de los derechos de un niño, niña o adolescente indígena. Sin embargo, contrario a lo concluido en la sentencia, no era posible deducir que Laura se encontrara en una situación de indefensión tal que pusiera en riesgo su bienestar. La decisión adoptada por la Gobernadora Mayor no podía ser calificada prima facie como irrazonable o desproporcionada, pues como la misma sentencia T-443 de 2018 lo trae a colación “no se evidencia que al interior de la comunidad étnica exista una práctica diferenciada en lo que respecta al ejercicio de la custodia parental. Por el contrario, tuvo oportunidad de demostrarse que sobre la materia, la comunidad étnica adelanta acciones análogas a las de la sociedad mayoritaria, basadas en la definición de la custodia en términos de vigencia del interés superior del menor”. Bajo esa premisa fue que la Gobernadora adoptó la decisión de otorgar la custodia a los abuelos maternos y fijar un régimen de visitas para el padre de la menor, esto es, por el vínculo afectivo que tiene con aquellos. En otras palabras, no existía una situación cierta, apremiante, grave o desproporcionada, que estuviera afectando los derechos de la menor, razón por la cual la Sala de Revisión no debió entrar al fondo del asunto. Considero, entonces, que el argumento según el cual para que proceda la protección del derecho a tener una familia y no ser separado de ella de los menores de edad “solo es necesario demostrar que existe una amenaza cierta contra dicha garantía”, sostenido en la sentencia T-443 de 2018, no solo resulta insuficiente para justificar la procedencia en el caso concreto, sino que desconoce los parámetros fijados por esta Corporación a efectos de evaluar la necesidad de imponer límites a la autonomía de las decisiones adoptadas por las autoridades indígenas. La Sala no tuvo en cuenta que solo de manera excepcional se pueden imponer restricciones a la autonomía de los pueblos indígenas, que los límites solo podrían imponerse sobre una situación verdaderamente inaceptable desde la óptica de los derechos humanos y que la labor del juez constitucional no puede estar dirigida a evaluar esta clase de asuntos donde aparentemente están involucrados los derechos de los menores desde la perspectiva occidental.

5. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que este caso debía ser estudiado de fondo, tampoco comparto el análisis probatorio efectuado en la sentencia de la que me aparto por los siguientes motivos. Revisado el expediente, el despacho del suscrito magistrado encontró un concepto emitido por un trabajador social del ICBF que acompañó la diligencia que hizo el despacho sustanciador, donde el funcionario sostuvo: “(…) De esta forma, se identifica que el grupo familiar por línea materna reúne las condiciones afectivas, emocionales, sicológicas y de corresponsabilidad frente a los derechos de la niña, situación que no evidencia en la figura paterna, pese a que se encuentra en la entrevista el intento por asumir la corresponsabilidad del rol paterno; sin embargo a lo largo de la etapa de la infancia de la niña, se identifica un rol paterno ausente, periférico y distante de los asuntos personales de la hija, dejando entrever la falta o ausencia de habilidades parentales del padre frente a las responsabilidades y compromisos que se deben asumir en el proceso de crianza, el cuidado y la protección de la niña. Es por ello que se encuentra en el espacio familiar por línea materna que se encuentra las condiciones que permiten que la niña pueda continuar bajo la supervisión y cuidado que han desarrollado los abuelos maternos junto con la red de apoyo que son las tías maternas”.Más adelante, se hallaba otro concepto del ICBF donde se ponía de presente lo siguiente: “refieren los profesores de Mauren que el padre no ha hecho presencia en la escuela pese a que en ocasiones le citan para que se acerque y darle reporte de las actividades, avances y compromisos escolares, sin que este cumpla con las citaciones o muestre interés en este aspecto (…) Teniendo en cuenta lo acopiado, la entrevista realizada y las condiciones socioafectivas y sicológicas se sugiere que la niña continúe con los abuelos por línea materna, toda vez que han sido estos quienes han garantizado los derechos integrales de la niña y le brindan un hogar estable y armonioso así como representan vínculo afectivo estrecho, de apoyo y apego para la niña”.Sin embargo, la sentencia T-443 de 2018 desconoció los conceptos habilitados del ICBF, pues no solo se refirió únicamente al primero de ellos, sino que al hacerlo concluyó que “si bien en el concepto emitido sobre el presente asunto, el ICBF señaló que el rol paterno del accionante ha sido distante y recomendó que la niña continuara con los abuelos maternos, para esta Sala dicha circunstancia se presentó en la medida en que, desde su nacimiento la menor de edad ha convivido con sus abuelos maternos y la decisión de la Gobernadora consistente en otorgarles la custodia exclusiva, no le ha permitido al actor desempeñar el rol de padre de manera integral”; y luego de ello sostuvo que “no se demostró la supuesta falta de idoneidad del padre para asumir el cuidado de su hija. Por el contrario, el ICBF sostuvo que era posible concluir que el padre tenía interés en hacerse cargo de ella y asumir la paternidad de forma responsable”.Esto, a pesar de los conceptos del ICBF en los cuales se sugiere, además, que la menor debería continuar con los abuelos maternos debido al estrecho vínculo afectivo que tiene con ellos. La decisión de la Gobernadora coincidía con lo sostenido por los funcionarios de esa entidad y no era en absoluto vulneradora de los derechos de Laura; por el contrario, estaba compuesta por órdenes dirigidas tanto a la abuela como al padre a garantizar el interés superior de la menor en la resolución que otorgó la custodia de la menor a la abuela materna se estableció que esta debía “garantizar el cuidado de la niña con relación a riesgos y peligros, suministrar los alimentos a horas precisas, salud, estar pendiente de que duerma bien, estar pendiente de la salud de la niña en caso de enfermedad, aseo personal de la niña. En la educación estar pendiente cuando entre a estudiar, orientar con buenos modales. Estar pendiente de los registros y controles médicos”. Así mismo, la Gobernadora determinó que: “la señora Rosalba debe permitir que Pedro se lleve la niña durante el día y la lleve nuevamente en horas de la tarde. De la misma forma permitir que el señor Pedro esté en su casa un fin de semana si lo considera, el señor Pedro debe aportar las cuotas de $80.000 mil en alimentación, salud, educación, vestuario, recreación. Puede verla todos los días, llevarla para su casa durante el día y en la tarde debe llevarla nuevamente a la casa de su abuela. Lo mismo puede hacer llevarla para el pueblo o de paseo, pero en la tarde de llevarla nuevamente a la casa de la abuela”. Esta decisión garantizaba que la menor mantuviera el lazo afectivo con sus abuelos y al mismo tiempo permitía que la niña pasara tiempo con su padre todos los días, incluso los fines de semana.De otra parte, la Sala desconoció lo narrado por el accionante en la diligencia realizada por el despacho sustanciador, donde manifestó lo siguiente: “Pregunta: Don Pedro aparte de la visita que le hace usted a la niña los fines de semana, usted comparte otros entornos con ella, digamos que por ejemplo la acompañe al médico o va a reuniones al colegio, pues del curso de la niña o algo por el estilo PEDRO: No señor eso sí no, a reuniones del colegio eso sí no, al médico cuando lo del accidente sí, todo el proceso lo hice yo cuando la niña sufrió el accidente con la mamá todo ese proceso lo hice yo hasta que terminó, controles, todo, hasta ahí lo hice yo y pues ahorita pues al respecto de acompañamiento en la escuelita no, eso no lo he hecho (…) Pregunta: ¿Y para la alimentación de la niña quién da? PEDRO: En eso sí yo no le sé dar Pregunta: ¿Ósea que usted no le aporta nada a los abuelos? PEDRO: No señora, no le aporto (…)”. La sentencia abordó lo anterior señalando que, aun cuando en la entrevista el actor admitió que no aportaba la cuota de alimentos de la menor de edad, esto se debió a que no estuvo de acuerdo con las decisiones que se profirieron en ese momento y, por ende, se abstuvo de firmar el documento que lo obligaba a pagar la cuota referida. Para la mayoría tales circunstancias no desvirtuaban la idoneidad del accionante para ejercer la custodia y el cuidado de la menor de edad. En mi parecer, la Sala no evaluó que el mismo accionante aceptó que no asume la paternidad como es debido y no tuvo en cuenta que ese medio probatorio no podía ser analizado de manera independiente, sino en conjunto con los conceptos del ICBF que, como se expuso previamente, fueron desconocidos en la decisión. Si bien es cierto que esas circunstancias no desvirtuaban la idoneidad del padre, sí permitían demostrar el mayor cuidado que brinda la familia materna de la menor, lo que a su vez hacía razonable la decisión de la Gobernadora

6. Con todo, la misma sentencia T-443 de 2018 sostiene que “la autonomía de los pueblos indígenas puede ser limitada cuando las autoridades del Estado tengan la certeza de que existe una situación de vulneración de los derechos de los niños indígenas. Lo anterior, por cuanto la Constitución protege de manera especial el interés superior del menor de edad indígena, el cual no solamente es vinculante para los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica”. Así, esta Corporación no puede ni debe interferir en la decisión adoptada por una comunidad indígena cuando no se evidencia una grave o grosera afectación de los derechos de un menor de edad. En esta oportunidad, lo único que se hizo fue modificar la determinación de la autoridad indígena, que fue tomada bajo la autonomía que le es reconocida por diferentes instrumentos internacionales y por la Constitución Política, solamente para acomodarla a lo que bien le parece a la Corte Constitucional, es decir, se trata apenas de una diferencia de criterio. Con ello, se transgrede la autonomía de las comunidades indígenas tantas veces protegida por este Tribunal. Incluso, esta decisión de la que me aparto lo recuerda, al señalar que existen límites para el ejercicio de la autonomía de la jurisdicción indígena, cuando un cabildo toma una decisión en contravía de determinados derechos fundamentales o del principio de legalidad, lo que no sucedió en esta oportunidad. En estos términos, dejo consignado mi salvamento de voto.Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- La Sala de Selección Nº 6 de 2018 fue integrada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas y Carlos Bernal Pulido. En el numeral cuarto del Auto del 27 de junio de 2018, se indicó que la selección para revisión del expediente de la referencia fue motivada por el criterio denominado - exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental-, el cual se encuentra consagrado en el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015. Acuerdo 02 de 2015. Artículo

62. Publicación de providencias. En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes. La decisión de excluir de cualquier publicación los nombres originales de menores de edad implicados en procesos de tutela, ha sido adoptada –entre otras- en las siguientes sentencias: T-270 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa, T-731 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas, T-268 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido, T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger En folio 12 del cuaderno principal obra copia autenticada del registro civil donde consta que la menor de edad nació el 10 de diciembre de 2012. En folio 13 del cuaderno principal obra registro de defunción de la señora Jessica Fernanda Trochez Pito, donde consta que falleció el 19 de febrero de 2017. Folios 62 y 63 del cuaderno Corte. Folio 18 del cuaderno principal. Folios 20-24 ib. En folio 34 del expediente se observa una certificación del 26 de septiembre de 2017 expedida por el Gobernador Local de la Comunidad Indígena Las Guacas, mediante la cual señala que el accionante “es indígena del pueblo Nasa y actualmente se encuentra en el censo de la comunidad indígena Las Guacas, su convivencia con los habitantes es muy buena no ha tenido ningún problema por convivencia, además tiene muy buena colaboración en eventos, trabajos comunitarios del cabildo central de asentamiento Kwe'sx Yu Kiwe del Municipio de Florida, Valle.” Por su parte, en folio 35 se observa una constancia de ingresos económicos expedida por la compraventa de café J.R, en la cual se indica que el accionante tiene vínculos comerciales con dicha empresa y recibe semestralmente por cosecha de café el monto de $6.000.0000. Folios 25-27 del cuaderno principal. Folio 36 ib. Folio 39 ib. Folios 44-49 ib. Folio 51 ib. Folios 4-7 del cuaderno de segunda instancia. Folios 56-65 ib. Folios 12-17, Cuaderno Corte. Artículo

26. Derecho al debido proceso. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados. En toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta. Al respecto, el Comité de Derechos del Niño, órgano autorizado para interpretar la Convención, en su Observación General Nº 12 sobre “el derecho del niño a ser escuchado”, establece que debe darse al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte, por ejemplo, en cuestiones de custodia. Además, precisa que es necesario tener en cuenta las opiniones del niño, en función de su edad y madurez. No obstante, deja claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño, pues los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica, motivo por el cual, las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un examen caso por caso. A partir de ello, el Comité de Derechos del Niño desaconseja a los Estados partes que introduzcan en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que lo afectan. Acuerdo 01 de 30 de abril de 2015. “Artículo 64. (…) En el evento de decretar pruebas, la Sala respectiva podrá excepcionalmente ordenar que se suspendan los términos del proceso, cuando ello fuere necesario. En todo caso, la suspensión no se extenderá más allá de tres (3) meses contados a partir del momento en que se alleguen las pruebas, salvo que por la complejidad del asunto, el interés nacional o la trascendencia del caso, sea conveniente un término mayor, que no podrá exceder de seis (6) meses, el cual deberá ser aprobado por la Sala de Revisión, previa presentación de un informe por el magistrado ponente.” Folio 81 cd. Corte. Folio 23 ib. La Sala precisa que, en la diligencia de inspección judicial en donde se escuchó a la niña, estuvieron presentes dos servidores del Instituto de Bienestar Familiar, su profesora y sus abuelos. Folio 33 cd. Corte. Folio 82 cd. Corte. Al respecto ver sentencia SU-377 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia C-145 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. De conformidad con el numeral 4º del art. 42 del decreto 2591 de 1991, el estado de indefensión acaece o se manifiesta cuando la persona ofendida por la acción u omisión del particular, sea éste persona jurídica o su representante, se encuentra inerme o desamparada, es decir, sin medios físicos o jurídicos de defensa o con medios y elementos insuficientes para resistir o repeler la agresión o la amenaza de vulneración, a su derecho fundamental; estado de indefensión que se debe deducir, mediante el examen por el juez de la tutela, de los hechos y circunstancias que rodean el caso en concreto. Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencia T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Sentencias T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Sentencias T-349 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz, SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-811 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T-1294 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, entre otras. Sentencia T-048 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Ver, entre otras, Sentencia T-348 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas; T-573 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; T-863 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; y T-163 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Constitución Política. Artículo 44. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Sentencia C-139 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencias SU-510 de 1998 ya citada y T-903 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sentencia T-129 de 2011, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ver sentencia T-921 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esta Observación se puede consultar en el siguiente enlace: http: www2.ohchr.org english bodies crc docs AdvanceVersions CRC.GC.C.11_sp.pdf M.P. Fabio Morón Díaz. M.P. Jaime Araujo Rentería. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Reiterada en la Sentencia T-080 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. Las siguientes consideraciones fueron retomadas parcialmente de la Sentencia T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Sentencia C-997 de 2004, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-041 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Sentencia C-727 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán. Al respecto ver Sentencia T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger, ya citada. Al respecto ver Sentencia T-500 de 1993, M.P. Jorge Arango Mejía. Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. M.P. Mauricio González Cuervo. En esa oportunidad la Corte resolvió una acción pública de inconstitucionalidad contra el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el artículo 230A al Código Penal Colombiano, tipificando el delito del ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. El problema jurídico se circunscribió a determinar si la norma acusada “al prever una pena de uno a tres años de prisión y de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa, para el padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre el que ejerce la patria potestad, cuando obre con el propósito de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, y al no prever la misma pena cuando esta conducta la realice el padre con el propósito de privar al otro padre del derecho de visitas, ¿vulnera los derechos a la igualdad de trato de los padres y el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella, previstos en los artículos 13 y 44 de la Constitución? La norma censurada fue declarada exequible, por el cargo analizado, estableciendo como regla de decisión que “dar diferente protección penal a la situación del padre que tiene a su cargo la custodia y cuidado del hijo menor y a la situación del padre a quien corresponde el régimen de visitas al mismo, no implica una discriminación injustificada ni desconoce el derecho fundamental del niño a tener una familia y a no ser separado de ella”. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Allí se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “que acredite vínculo de consanguinidad, consagrada en el parágrafo 1° del artículo 153 de la Ley 1709 de 2014. Esa norma en su contexto consagra que los niños, niñas y adolescentes menores de 3 años podrán permanecer con sus madres en los establecimientos de reclusión, salvo que un Juez de la República ordene lo contrario. No obstante, en los casos en que se demuestre que el niño no puede permanecer en el establecimiento carcelario o es mayor de 3 años de edad, el juez está facultado para conceder la custodia del niño al padre o al familiar “que acredite vínculo de consanguinidad”. En esa oportunidad, el problema jurídico se centró en determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a la igualdad, a la familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de los niños, según dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar la custodia de las niñas y los niños que no pueden permanecer en los establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la acreditación de vínculos de consanguinidad? Al resolver el problema jurídico planteado, la Corte precisó que “la responsabilidad principal en lo que respecta a la custodia, la crianza y la provisión de los medios económicos básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia. La familia, en este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción tradicional, sino que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental en la que se inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino que se extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad”. En ese sentido, encontró que la expresión censurada desconoció los derechos de los niños y las niñas a crecer en el seno de la familia sin importar su estructura, es decir, también las naturales y las de crianza, por ejemplo. De allí que declaró inexequible la locución demandada. M.P Antonio Barrera Carbonell. Cfr. Sentencia T-348 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, se han ocupado en establecer que todos los ciudadanos tienen derecho a ser escuchados, en el marco de los procesos judiciales en los que son parte. (e. j. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 14, Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 8.1). Tratándose específicamente de derechos de los niños, niñas y adolescentes, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se refiere al derecho a ser escuchado, más allá del trámite de procesos judiciales. Al respecto indica el artículo 12: “1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. En similar sentido, nuestro marco jurídico interno, en lo que tiene que ver con el derecho de las y los niños a ser escuchados, reconoce en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia el derecho al debido proceso y señala que “en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”. Ver sentencias: T-276 de 2012 M. P. Jorge Ignacio Pretel Chaljub; T-115 de 2014 y T212 de 2014, en ambas, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-376 de 2014, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, entre otras. En sentencia T-844 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt, se indicó: “Siguiendo las recomendaciones que emitió el Comité sobre los Derechos del Niño acerca de esta importante garantía, la Corte considera relevante señalar que la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente. Se ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no están asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto. En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su ´madurez´ debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la capacidad que demuestre el niño, niña o adolescente involucrado para entender lo que está sucediendo”. Consultar la Observación General Nº 12 (1999), párrafo

21. Cfr. Folio 45 cd. Corte. Al respecto, ver Sentencia T-189 de 2003, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991. Sentencia T-730 de 2016. Ver, por ejemplo, las sentencias T-349 de 1996, SU-510 de 1998, T-009 de 2007, T-514 de 2009, T-002 de 2012, T-010 de 2015 y T-300 de 2015. Sentencia T-002 de 2012. Sentencias T-514 de 2009 y T-002 de 2012. Sentencia T-002 de 2012. Ibídem. Ibídem. Cfr. Sentencias T-254 de 1994 y T-349, SU-510 de 1998 y T-1022 de 2001. Sentencia T-002 de 2012. Ibídem. Ibídem. Sentencia C-617 de 2010. Cuaderno de la Corte, folio 28, vto.