SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADOCARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA T-442 17ACCION DE TUTELA PARA OBTENER REINTEGRO LABORAL-Se debió declarar la improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediableReferencia: Sentencia T-442 de 2017Expediente T-6.028.205. Magistrado Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOSEn atención a la ponencia presentada a consideración de la Sala Octava de Revisión, en el expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, al no compartir la resolución de fondo del asunto, esto es, la de revocar la sentencia proferida, en segunda instancia, por el Juzgado 41 del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá, por cuanto no se satisface el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, por las siguientes razones:La vulneración de las garantías constitucionales de orden laboral que se invocan, como consecuencia de la presunta terminación sin justa causa del vínculo con la Institución Auxiliar del Cooperativismo Gestión Administrativa (IAC), luego de finalizado un periodo de incapacidad, es competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, por medio del proceso ordinario. Igualmente, es competencia del juez laboral determinar si el despido tuvo como fundamento la situación de salud del tutelante, así como el pago de los salarios y prestaciones adeudadas, y las indemnizaciones correspondientes. Lo anterior, por cuanto de conformidad con la información probatoria a la que se hace referencia en la decisión, se observa que las limitaciones que acredita el tutelante no tienen relación con el ejercicio de sus funciones, condición necesaria para que pueda ser considerado como un acto discriminatorio. Adicionalmente, es un hecho notorio que Saludcoop EPS y la cooperativa IAC terminaron cientos de contratos de trabajo durante esta época, como consecuencia del procedimiento de liquidación de la primera, de lo cual puede inferirse que la terminación del contrato del accionante no fue en razón de su situación de salud, sino de aquel procedimiento.La acción de tutela no puede sustituir los procedimientos de la jurisdicción ordinaria laboral. Los jueces que la integran cuentan con la competencia y tienen la experticia necesaria para resolver con una visión constitucional e integral estos conflictos jurídicos. Asimismo, los mencionados procedimientos ofrecen a las partes condiciones apropiadas para presentar y rebatir las pruebas pertinentes, con las garantías del debido proceso, máxime que en el presente asunto, (i) se valora como una situación de ilegalidad la realizada por la cooperativa IAC al prestar sus servicios a Saludcoop EPS, (ii) se declara la existencia de una relación laboral entre el tutelante y Saludcoop EPS, (iii) se valora la situación médica del tutelante como una “complicada situación de salud” y, finalmente, (iv) se concluye que la terminación del vínculo laboral con el tutelante fue consecuencia de su situación de discapacidad, para efectos de lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, a pesar de que no existe una clara relación entre la presunta discapacidad y una restricción para el ejercicio de sus labores en su calidad de “líder auditor de evaluación y control”. Actualmente, cientos de ex trabajadores asociados de la IAC están demandando ante la Jurisdicción ordinaria laboral la existencia de contrato realidad; proceder a decidir de fondo este aspecto en sede de tutela da lugar a un tratamiento discriminatorio, en relación con las demás personas que acuden a la jurisdicción natural para resolver este tipo de conflictos. No se acredita la existencia de un perjuicio irremediable o una condición de vulnerabilidad que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia del medio judicial indicado. De una parte, si bien la Constitución exige un tratamiento diferenciado a favor de los adultos mayores, no es una condición suficiente para fundamentar una calidad de vulnerabilidad. De otra parte, la situación de salud del tutelante no puede considerarse suficiente por las razones señaladas en el numeral
1. Tampoco se acredita que, pese al ejercicio de los medios ordinarios, no hubiesen sido idóneos o eficaces. La acción de tutela no se puede ejercer para pretermitir los mecanismos judiciales dispuestos por el legislador para la resolución de los conflictos jurídicos laborales, pues daría lugar a que la jurisdicción constitucional sustituyera siempre o casi siempre a la jurisdicción ordinaria laboral.Atentamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- Nacido el 3 de agosto de 1951 y, por tanto, actualmente de 65 años de edad. IAC Gestión Administrativa es una entidad sin ánimo de lucro de naturaleza cooperativa que fue fundada por Saludcoop Organismo Cooperativo, y que se dedica al “outsourcing” (subcontratación o tercerización) de servicios administrativos, comerciales y jurídicos de otras empresas, específicamente Saludcoop E.P.S. Ello, con unas recomendaciones realizadas por el médico tratante que debían ser acogidas por el empleador, entre otras, restricción de correr, bajar escaleras en exceso y llevar cargas superiores a los 20 kilogramos. Reiterado en Sentencias T-690 de 2014, T-915 de 2014 y T-330 de 2015, entre otras. Ver, entre otras, las Sentencias: T-225 de 1993, T-293 de 2011, T-956 de 2013 y T-030 de 2015. En Sentencia T-461 de 2012, esta Corte conoció el caso de una persona que fue vinculada a través de una cooperativa para trabajar con una E.S.E. de Fusagasugá y quien fue despedida en estado de discapacidad sin que obrara la autorización de la autoridad del trabajo que correspondía. En dicha ocasión la Sala Quinta de Revisión estimó procedente el amparo al verificar que (i) para el momento de la desvinculación de la accionante, ésta se encontraba en estado de debilidad manifiesta, (ii) el empleador conocía de su situación y (iii) el despido se llevó a cabo sin permiso del Ministerio de la Protección Social. Es de destacar que en los eventos en los que la accionada se encuentra en proceso de liquidación, esta Corte indicó en Sentencia SU-377 de 2014 que “la procedencia de las tutelas contra entidades en liquidación, o encargadas de administrar los remanentes de estas últimas, depende en buena medida de la eficacia de las acciones ordinarias para tramitar ese tipo de controversias. Pero la eficacia o ineficacia de estos medios le corresponde determinarla razonablemente al juez de tutela”. Concebida como uno de los fines esenciales del Estado de conformidad con el artículo 2 de la Constitución Política. En sentencia T-351 de 2015, se resaltó la importancia del principio de igualdad material contenido en el artículo 13 Superior y, en virtud del cual, el Estado tiene la obligación de desplegar acciones afirmativas con el propósito de “defender a ciertas personas o grupos para suprimir o aminorar sus desigualdades a nivel social, cultural, económico o histórico que los afectan y procurar que los miembros de un grupo discriminado tengan una mayor representación en el marco político o social”. Sobre el particular, resulta relevante destacar que la jurisprudencia de esta Corporación ha llegado a concebir que esta especial protección debe extenderse también a todos quienes padezcan de una “grave afectación en su estado de salud” y, como producto de ella, se encuentren en estado de debilidad manifiesta. (Ver, entre otras, la sentencia T-754 de 2012) Y cuya existencia, de conformidad con lo expuesto en sentencia C-531 de 2000, sirve de fundamento para justificar la necesidad de otorgar este tipo de tratos diferenciados. Literal “e” del preámbulo de la Convención en referencia. Posición que ha sido reiterada en las sentencias T-866 de 2009, T-947 de 2010, T-148 de 2012, T-372 de 2012, T-773 de 2013 y T-673 de 2014, entre otras. Pues evidenció que existían autoridades judiciales que entendían que ésta únicamente se configuraba cuando existía un dictamen de pérdida de capacidad laboral que así lo determinara y otros que entendían que la estabilidad de predicaba de cualquier afectación en salud que tuviera el trabajador. En Sentencia T-351 de 2015, se recordó que la protección proveniente de la estabilidad laboral reforzada tiene lugar tanto respecto de “las personas que tienen la condición de discapacitadas de acuerdo con la calificación efectuada por los organismos competentes, como [de] aquellas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, ya sea por la ocurrencia de un evento que afecte sus condiciones de salud, o de una limitación física, sin importar si esta tiene el carácter de accidente, enfermedad profesional, o de origen común , ni si es de carácter transitorio o permanente.” Entre los que es posible señalar los factores establecidos en el artículo 13 superior, sin que deban ser entendidos como una lista taxativa (sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica). En sentencia T-098 de 1994 (reiterada en la T-691 de 2012, entre otras), se expresó que la discriminación es: “un acto arbitrario dirigido a perjudicar a una persona o grupo de personas con base principalmente en estereotipos o perjuicios sociales, por lo general ajenos a la voluntad del individuo, como son el sexo, la raza, el origen nacional o familiar (…) es la conducta, actitud o trato que pretende - consciente o inconscientemente - anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales”. Al respecto, desde la expedición de la actual Carta Política, el Estado Colombiano ha buscado desarrollar y dar contenido a esta especial protección. En ese sentido, el Congreso ha proferido numerosas normatividades como la Ley 361 de 1997 (en el cual se establecen, entre otras prerrogativas, una que expresamente otorga una especial estabilidad en el empleo a quienes se enmarcan en las situaciones de vulnerabilidad reconocidas en dicha normatividad –artículo 26–), por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas “en situación de discapacidad” (de conformidad con la terminología adoptada por la Corte Constitucional mediante sentencia C-458 de 2015) y se dictan otras disposiciones, entre otras normativas de carácter legal que han buscado complementar o reforzar esa protección. Por otro lado, mediante la Ley 1346 de 2009, Colombia aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, en la que también se establecen numerosas prerrogativas en favor de esta población. Ver sentencias: C-531 de 2000, T-1040 de 2001, T-198 de 2006, T-642 de 2010, T-415 de 2011, T-148 de 2012, T-754 de 2012, entre otras. En Sentencia T-1119 de 2008, esta Corte conoció la situación jurídica de una persona que se vinculó a la Cooperativa de Trabajo Asociado Serviactiva para prestar sus servicios personales a la E.P.S. Saludcoop y quien fue desvinculada en razón a que padecía de, entre otras cosas, escoliosis lumbar izquierda. En dicha ocasión, la Sala Séptima de Revisión concluyó que las entidades demandadas vulneraron el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la accionante en la medida en que (i) se evidenció la existencia de una relación de trabajo enmascarada en una relación de trabajo cooperado y que, en adición a ello, (ii) se le desvinculó laboralmente sin que mediara la autorización de la autoridad del trabajo que correspondía. Por ello, ordenó que, previa valoración médica, fuera reintegrada. Ver Sentencia T-337 de 2009. Sin que resulte relevante tener en cuenta una calificación previa que acredite su condición de invalidez. Esto, pues se acogió una concepción amplia del término “discapacidad” o “limitación” de manera que la protección se hizo extensiva a todas las personas que se encuentren en un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad. Ver, entre otras, las sentencias: T-1040 de 2001, T-447 de 2014, T-351 de 2015 y T-057 de 2016. Sentencia T-351 de 2015. El artículo 70 de la Ley 79 de 1998 dispone que estas cooperativas son: “aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios”. De conformidad con la Recomendación R193 de 2002 de la OIT, las cooperativas en general deben ser entendidas como: “la asociación autónoma de personas unidas voluntariamente para satisfacer sus necesidades y aspiraciones económicas, sociales y culturales en común a través de una empresa de propiedad conjunta, y de gestión democrática.” Ver, entre otras, la Sentencia T-351 de 2015. Ver, entre otras, las sentencias: T-1177 de 2003, T-550 de 2004, T-003 y 467 de 2010 y T-351 de 2015. Íbidem. En sentencia C-211 de 2000, esta Corte expuso que la libertad con la que cuentan este tipo de cooperativas para determinar autónomamente la manera en que desarrollaran sus actividades no es absoluta, pues, “como es apenas obvio, no pueden limitar o desconocer los derechos de las personas en general y de los trabajadores en forma especial, como tampoco contrariar los principios y valores constitucionales, ya que en caso de infracción tanto la cooperativa como sus miembros deberán responder ante las autoridades correspondientes, tal como lo ordena el artículo 6 del estatuto superior.” Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015.Es de destacar que, en sentencia T-351 de 2015, esta Corte conoció de la situación de una persona que prestaba sus servicios a la empresa Palumea S.A. pero que se encontraba jurídicamente vinculado con la Cooperativa de Trabajo Asociado Ecorsalud O.C.. En el presente caso, el actor fue desvinculado de la cooperativa en razón a que sufrió de un accidente de trabajo que le ocasionó numerosas afectaciones de salud y le impidió continuar prestando sus servicios. Al respecto, la Sala Cuarta de Revisión concluyó que entre el actor y la empresa Palumea S.A. existía una relación de trabajo subordinado que se había pretendido enmascarar en una relación de trabajo cooperado con la CTA Ecorsalud. De ahí que, al evidenciar la terminación del vínculo laboral existente, sin que dicha actuación hubiese estado medida por la autorización de la autoridad del trabajo que correspondía, determinó conceder el amparo pretendido y ordenar a la empresa accionada reintegrar al actor a un cargo que fuera acorde a su estado de salud actual. Dicha normativa dispone: “Prohibiciones: (…) 3.Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.” Ver, entre otras, las sentencias: T-286 de 2003, T-445 de 2006, T-504 y 962 de 2008, T-484 de 2013 y T-531 de 2015.En Sentencia T-484 de 2013, la Sala Cuarta de Revisión de Tutelas analizó los casos de siete personas que trabajaban para distintas empresas y, algunos de estos, lo hacían a través de una cooperativa de trabajo asociado. En el caso objeto de estudio, se tiene las entidades accionadas terminaron unilateralmente los contratos de los accionantes sin tener en cuenta su deteriorado estado de salud y sin que contaran con el permiso del Ministerio de Trabajo. Respecto de la situación de los trabajadores vinculados a través de cooperativas de trabajo asociado, la Corte consideró que en realidad nunca existió una relación de trabajo cooperado y que la accionada había pretendido esconder la relación laboral que con éstos tenía (propia del Código Sustantivo de Trabajo) para eludir las responsabilidades que la misma Ley prevé. Por ello, concluyó necesario considerar como ineficaces dichos despidos en razón a que, cuando los empleadores pusieron fin a las relaciones laborales, (i) los accionantes se encontraban en condición de debilidad manifiesta y (ii) se omitió solicitar la autorización de la autoridad del trabajo que correspondía. En concordancia con ello, la Sala concedió los amparos deprecados y ordenó el reintegro de los peticionarios a un cargo igual o superior al que venían desempeñando al momento de la desvinculación. Ello, en cuanto, como se expresó en la parte considerativa, el hecho de que los mecanismos ordinarios de protección existentes no resulten lo suficientemente idóneos para otorgar la protección de ellos requerida implica que el amparo deba ser otorgado de manera definitiva, mientras que, en los eventos en los que se evidencia la inminente materialización de un perjuicio irremediable, éste deberá ser concedido en forma transitoria. Numeral
5. Artículo 7, numeral 3 de la Ley 1233 de 2008. Como se expresó en el numeral 5 de la parte considerativa de esta decisión. Ello, pues, cuando culminó su incapacidad médica, pretendió reintegrarse laboralmente y le fue informado que su cargo ya no existía y, en ese orden de ideas, había sido desvinculado. El tutelante se desempeñaba como “líder auditor de evaluación y control”, con una asignación mensual de $8’962.915 (fl. 4). De conformidad con esta disposición, “En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo”. A fl. 3 se señala que el médico tratante conceptuó que el tutelante tenía “restricción de correr, bajar escaleras en exceso y llevar cargas superiores a los 20 kilogramos”. Fl. 4.