SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CARLOS BERNAL PULIDOA LA SENTENCIA T-441 17ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-No se demostró la afectación (Salvamento de voto) ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-No existe un precedente que vincule la solución del presente asunto (Salvamento de voto)Referencia: Sentencia T-441 de 2017Expediente T-6.029.789Magistrado Ponente:ALBERTO ROJAS RÍOSEn atención a la ponencia presentada a consideración de la Sala Octava de Revisión, en el expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de Voto, al no compartir la resolución de fondo del asunto, esto es, la de revocar las sentencias proferidas en primera y segunda instancia, por las siguientes razones:Si bien se comparte que es viable, en circunstancias especiales, ordenar la admisión de un aspirante a un concurso público cuando se vulnera su derecho al debido proceso, en el presente asunto no se demuestra tal afectación, con fundamento en las siguientes dos razones: El tutelante sí contó con una oportunidad legal de impugnar el examen médico realizado; sin embargo, la decisión fue negativa. Por tanto, era razonable que las reglas del concurso únicamente posibilitaran una única impugnación y no varias. Del hecho de que el tutelante no comparta la decisión inicial como tampoco la derivada de su impugnación no se sigue que se hubiese vulnerado el derecho al debido proceso del actor, en particular a impugnar las decisiones administrativas. La presentación de un examen distinto al inicialmente practicado no puede considerarse una razón suficiente para considerar que se desconoció el derecho del tutelante a impugnar las decisiones administrativas.No existe un precedente que vincule la solución del presente asunto, a pesar de que existen tres antecedentes en temas semejantes con diferentes soluciones jurídicas: sentencias T-045 de 2011 (ampara el derecho fundamental al acceso y ejercicio de cargos públicos), T-785 de 2013 (niega las pretensiones) y T-798 de 2013 (ampara los derechos al debido proceso y al acceso y ejercicio de un cargo público).La decisión judicial más próxima a la situación fáctica del tutelante es la contenida en la sentencia T-798 de 2013. Sin embargo, la ratio decidendi que fundamentó la garantía de los derechos invocados y la orden de realizar nuevamente el procedimiento médico fue la existencia de irregularidades en su desarrollo. En particular, no se advirtió al concursante que para la realización del procedimiento debía retirar los elementos metálicos que tuviese en su cuerpo; como consecuencia, se concluyó que el procedimiento “al parecer se realizó sin el lleno de los requisitos previstos en los protocolos médicos”. De hecho, tal apartado se cita a fl. 21 de la sentencia. En el presente asunto no se acredita razón válida alguna que permita inferir que el examen médico que se realizó al aspirante hubiese sido producto de algún error o una praxis indebida.Atentamente,CARLOS BERNAL PULIDOMagistrado ---pies de página--- De ahora en adelante al hacer referencia a la Comisión Nacional del servicio Civil, esta será identificada por su sigla CNSC. De ahora en adelante al hacer referencia al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, este será identificado por su sigla INPEC. Conformada por los Magistrados Iván Humberto Escrucería Mayolo y Aquiles Ignacio Arrieta Gómez. La CNSC profirió el Acuerdo 563 del 14 de enero de 2016, mediante el cual adoptó la Convocatoria No. 335 de 2016 “Por el cual se convoca a concurso- Curso abierto de méritos para proveer definitivamente las vacantes del empleo denominado Dragoneante, Código 4114, Grado 11, perteneciente al Régimen Específico de Carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC-Convocatoria No. 335 de 2016”. Folio 12 del Cuaderno Principal. En adelante siempre que se haga mención a un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario. Folio
19. Folio
86. Folio 107 del Cuaderno
2. Folios 107 y 108 del Cuaderno
2. Ibídem. Folios 109 y 110 del Cuaderno
2. Folio 56 del Cuaderno
2. La idoneidad del mecanismo judicial “hace referencia a la aptitud material del mecanismo judicial para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, lo cual ocurre cuando existe una relación directa entre el medio de defensa y el contenido del derecho”. Mientras que la eficacia “tiene que ver con que el mecanismo esté diseñado de forma tal que brinde de manera rápida y oportuna una protección al derecho amenazado o vulnerado”. Sentencia T-798 de 2013. Ver sentencias T-414 de 1992, T-384 de 1998, T-822 de 2002, T-068 de 2006 y T-798 de 2013. Ver sentencias T-778 de 2005, T-979 de 2006, T-864 y T-123 de 2007, y T-798 de 2013. Ver, entre otras, las sentencias T -039 de 1996 y T-512 de 1999. Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. Sentencia T-672 de 1998. Sentencia SU-961 de 1999. Sentencia T-175 de 1997. “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. Sentencia T-798 de 2013. Ver por ejemplo las siguientes sentencias: T-100 de 1994, en esta ocasión, la Sala Cuarta de Revisión precisó respecto de la procedibilidad de la acción de tutela lo siguiente: “cuando el juez de tutela halle que existe otro mecanismo de defensa judicial aplicable al caso, debe evaluar si, conocidos los hechos en los que se basa la demanda y el alcance del derecho fundamental violado o amenazado, resultan debidamente incluidos TODOS los aspectos relevantes para la protección inmediata, eficaz y COMPLETA del derecho fundamental vulnerado, en el aspecto probatorio y en el de decisión del mecanismo alterno de defensa. Si no es así, si cualquier aspecto del derecho constitucional del actor, no puede ser examinado por el juez ordinario a través de los procedimientos previstos para la protección de los derechos de rango meramente legal, entonces, no sólo procede la acción de tutela, sino que ha de tramitarse como la vía procesal prevalente. Así como la Constitución no permite que se suplante al juez ordinario con el de tutela, para la protección de los derechos de rango legal, tampoco permite que la protección inmediata y eficaz de los derechos fundamentales, sea impedida o recortada por las reglas de competencia de las jurisdicciones ordinarias”. Luego, en la Sentencia T-046 de 1995, la Corte analizó el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo. El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. Este amparo es eminentemente temporal, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. La Sala Cuarta de Revisión tuteló los derechos fundamentales invocados por el accionante al debido proceso y al acceso y ejercicio de un cargo público y, en consecuencia, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil readmitir al proceso de selección del concurso al actor, le realice nuevamente los exámenes médicos exigidos en el concurso y, si su resultado le es favorable y cumple con los demás requisitos exigidos, proceda a inscribirlo en la lista de elegible. Mediante Comunicado No. 008 Convocatoria 335 de 2016, la Directora de la Escuela Nacional Penitenciaria informó: “La Dirección Escuela Penitenciaria Nacional se permite informar al personal de candidatos relacionados en el listado remitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC para adelantar la segunda fase del Curso de FORMACION HOMBRES de la convocatoria No. 335 de 2016 por decisión judicial en la Escuela de Formación, que deberán hacer su presentación en vestido formal (pantalón, saco, corbata, camisa y zapatos en cuero) y debidamente peluqueados el día 30 DE ENERO DE 2017, a las 08:00 HORAS, con su respectivo documento de identidad en original.” Artículo 54 del Acuerdo No. 563 de 2016, “ATENCIÓN Y RESPUESTA A LAS RECLAMACIONES SOBRE LOS RESULTADOS DE LAS VALORACIONES MÉDICAS. las reclamaciones de los aspirantes con concepto de no apto, con ocasión de los resultados de la valoración médica serán presentadas ante la universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección, dentro de los dos días siguientes a la publicación de los resultados. La reclamación será decidida y comunicada a través de la página Web de la CNSC, en el link Convocatoria No. 335 de 2016-INPEC Dragoneantes, o en la página de la Universidad, institución universitaria e institución de educación superior que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección. Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado de la valoración médica, no procede ningún recurso”. En la Sentencia T-463 de 1996 la Corte Constitucional estudió la situación de una joven que se inscribió a un concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos del cuerpo administrativo del Ejército, en la especialidad de sistemas. Tras la práctica de la prueba médica, la peticionaria fue calificada no apta por baja estatura, y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad la Sala Quinta de Revisión confirmó la sentencia de primera instancia, en la cual se decidió tutelar los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, de la peticionaria, y se ordenó que fuera admitida en el curso para suboficiales del cuerpo administrativo, especialidad de sistemas, de la Quinta Zona de Reclutamiento. La regla sentada en dicha providencia ha sido reiterada por esta Corporación en múltiples fallos, entre ellos, se pueden consultar: T-395 de 1997, T-045 de 2011 y T-798 de 2013. Sentencia T- 463 de 1996. Ibídem. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, entre otras en las sentencias: T-1266 de 2008 y T-045 de 2011. Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005, T-1266 de 2008, C-403 y C-820 de 2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012. Sobre esta condición médica, en la Sentencia se resaltó que “se trata de una patología que puede alterar la dinámica cardiaca de un trabajador, cuyo riesgo en salud se ve agravado como consecuencia de las labores propias del cargo de dragoneante. Así las cosas, no es irrazonable ni desproporcionado que se exija la ausencia de deficiencias que puedan comprometer no sólo la adecuada prestación del servicio, sino incluso la integridad física misma del aspirante. Sin duda existe una relación lógica entre la exclusión de los candidatos por esta causal y las funciones del cargo, el cual demanda una alta exigencia física y mental”. En esta ocasión la Sala encontró que la CNCS no conculcó “los derechos fundamentales alegados por los accionantes, esto es, los derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos, en la medida en que las exigencias expuestas son compatibles con la finalidad de los cargos ofertados y se ajustan a las cargas de razonabilidad y proporcionalidad”. Sentencia T-045 de 2011. www.cnsc.gov.co. Numeral 6º del Artículo 10º. “Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”. En este se indicó que “(l)a adecuada selección de aspirantes a formar parte de Cuerpo de Custodia y Vigilancia de INPEC, se debe basar en la búsqueda de aspirantes a Dragoneantes y o Suboficiales y oficiales que desean ascender de la carrera penitenciaria con la mejores condiciones de salud en el aspecto Psicofísico, para así garantizar una buena prestación del servicio penitenciario en los establecimientos del orden nacional dependientes del INPEC”. Al respecto, se pueden consultar las Sentencias T-785 de 2013 y C-853 de 2013. Ibídem. Este criterio ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, entre otras en las sentencias: T-1266 de 2008 y T-045 de 2011. Artículo
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56. Sobre esta inhabilidad ocupacional, se indica en el profesiograma que las manifestaciones clínicas de esta condición médica son las siguientes: “Algunas arritmias no causan síntomas y no están asociadas con un aumento de la mortalidad. Sin embargo, algunas arritmias asintomáticas se asocian con eventos adversos. Los ejemplos incluyen un mayor riesgo de formación de trombos en el corazón y un mayor riesgo de un transporte sanguíneo insuficiente hacia el corazón debido a latidos débiles. Otros riesgos incluyen el embolismo, accidente cerebrovascular, insuficiencia cardíaca y muerte súbita cardiaca. Si una arritmia tiene como resultado un latido que es demasiado rápido, demasiado lento o demasiado débil para el suministro adecuado para las demandas del cuerpo, ello puede manifestarse como una menor presión arterial y puede causar mareo o desmayos. Algunos tipos de arritmia dar lugar a un paro cardíaco o muerte súbita. La evaluación médica de la anomalía mediante un electrocardiograma es la mejor forma de diagnosticar y evaluar el riesgo de cualquier arritmia.” “4.8.5. TRASTORNOS DE LA CONDUCCIÓN ELÉCTRICA CARDIACA;Definición: Trastorno en la conducción del impulso eléctrico originado en la aurícula hasta el ventrículo. (…) Fisiopatología: Los trastornos de la conducción comprenden: bloqueos auriculo-ventriculares trastorno de la conducción eléctrica entre las aurículas y los ventrículos. (…)Manifestaciones clínicas: Algunas arritmias no causan síntomas y no están asociadas con un aumento de la mortalidad. Sin embargo, algunas arritmias asintomáticas se asocian con eventos adversos. Los ejemplos incluyen un mayor riesgo de formación de trombos en el corazón y un mayor riesgo de un transporte sanguíneo insuficiente hacia el corazón debido a latidos débiles. Otros riesgos incluyen el embolismo, accidente cerebrovascular, insuficiencia cardíaca y muerte súbita cardiaca.Si una arritmia tiene como resultado un latido que es demasiado rápido, demasiado lento o demasiado débil para el suministro adecuado para las demandas del cuerpo, ello puede manifestarse como una menor presión arterial y puede causar mareo o desmayos.Algunos tipos de arritmia dar lugar a un paro cardíaco o muerte súbita. La evaluación médica de la anomalía mediante un electrocardiograma es la mejor forma de diagnosticar y evaluar el riesgo de cualquier arritmia”. La Comisión Nacional del Servicio Civil suscribió con la Universidad Manuela Beltrán, el contrato No. 121 de 2016 cuyo objeto es “desarrollar desde la etapa de verificación de requisitos mínimos hasta la consolidación de la información para la publicación de convocados a curso en la Escuela Penitenciaria Nacional INPEC, los procesos de selección de las convocatorias No. 335 de 2016-INPEC dragoneantes y No. 336 de 2016-INPEC ascensos, iniciadas para la provisión de empleos vacantes de la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa” Realizado por el Médico cardiólogo Antonio José Castellanos Angulo el 5 de noviembre de 2016. (Folios 91 al 97). Este es un término utilizado en medicina para describir el latido normal del corazón, tal y como se mide en un electrocardiograma. Folios 107 y
108. En la Sentencia C-034 de 2014, la Corte Constitucional hizo referencia al derecho fundamental al debido proceso, en el sentido de que este “se compone por un plexo de garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o judicial, escenarios en los que operan como mecanismo de protección a la autonomía y libertad del ciudadano y límites al ejercicio del poder público. Por ese motivo, el debido proceso es también un principio inherente al Estado de Derecho, cuyas características esenciales son el ejercicio de funciones bajo parámetros normativos previamente establecidos y la erradicación de la arbitrariedad”. Ibídem. En virtud del artículo 4º de la Constitución Política “La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. Del contenido de este artículo se deriva el sustento jurídico para la figura de la excepción de inconstitucionalidad, “entendida ésta como la inaplicación que de un canon se hace en un caso concreto, ante la inconstitucionalidad que dicho precepto supone en ese contexto en particular, y por ello sus efectos se circunscriben únicamente al preciso asunto en que se alega”. Ver Sentencia T-1073 de 2007. El cual fue adoptado en virtud de la Resolución No. 5657 de 2015 del INPEC. Numeral 6º del Artículo 10º. “ En efecto, en el artículo 54 de las reglas del concurso, el cual fue citado a fl. 26 de la sentencia se señala: “las reclamaciones de los aspirantes con concepto de no apto, con ocasión de los resultados de la valoración médica serán presentadas ante la universidad (…) que la CNSC contrate para el desarrollo del proceso de selección, dentro de los dos días siguientes a la publicación de los resultados. (…) Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado de la valoración médica no procede ningún recurso”.