ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS A LA SENTENCIA T-439 18REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-El tramite jurisdiccional no resulta idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales (Aclaración de voto)SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Resulta contradictorio ya que un insumo solo se entiende excluido del PBS, cuando ha sido expulsado de forma manifiesta y determinada del mismo (Aclaración de voto)Referencia: Expediente T- 6.831.874. Acción de tutela interpuesta por Wilfredo Reyes Motta, como agente oficioso de la señora Noris Esquivia Ariza, contra la Nueva E.P.S. y Linde Remeo de Cartagena –Bolívar. Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGERCon el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Séptima de Revisión, procedo a aclarar mi voto en la sentencia proferida en el asunto de la referencia.1. La Sentencia T-439 de 2018 estudió la acción de tutela que presentó Wilfredo Reyes Molina, actuando como agente oficioso de su madre Noris Esquivia Ariza. El accionante pidió que se le ordenara a la Nueva EPS y a Linde Remeo S.A. realizar la entrega del suplemento nutricional Glurcerna SR, de la crema humectante Lubriderm y del enjuague bucal Clorhexidina Digluconato, insumos médicos requeridos por su agenciada.2. El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 14 de febrero del 2018, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de la señora Esquivia y, en consecuencia, ordenó la entrega de los elementos reclamados. Sin embargo, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 23 de marzo del 2018, revocó la decisión emitida por el a quo y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela. Estimó que, en tanto el peticionario informó que se le habían suministrado los insumos, en este asunto se advertía la ocurrencia del fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado.3. La Corte seleccionó el asunto para su revisión a través de auto del 13 de julio de este año. La Sentencia T-439 del 2018, que suscribo, revoca el fallo de segunda instancia y, en su lugar, confirma parcialmente la decisión del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cartagena. En consecuencia, le ordena a la Nueva EPS que autorice y entregue los insumos solicitados hasta cuando el médico tratante lo determine o sea evidente que la agenciada no los requiere.
4. Bajo esta perspectiva, si bien comparto la protección otorgada en la providencia, me veo precisado a aclarar mi voto respecto de varios planteamientos realizados en su parte motiva.
5. Así pues, la Sala Séptima de Revisión concedió el amparo constitucional pretendido, pues encontró acreditados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, así como los parámetros para reconocer los insumos médicos excluidos del PBS y, además, porque no advirtió que en este caso se configure la carencia actual de objeto por hecho superado.6. No obstante, para llegar a esa conclusión la Sala planteó que el trámite jurisdiccional que se puede adelantar ante la Superintendencia Nacional de Salud resulta, en principio, idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales conculcados. En tal sentido, precisó que tan solo cuando se persigue evitar la consumación de un perjuicio irremediable o, en su defecto, cuando la evaluación de las condiciones particulares de cada asunto arroja que ese mecanismo no garantiza un remedio judicial efectivo, resulta admisible acudir a la acción de tutela. Del mismo modo, expuso que se debía inaplicar la exclusión de los elementos exigidos por el accionante, en tanto no se encontraban incluidos en el PBS.7. Llegado a este punto, resulta oportuno precisar que no comparto esos razonamientos. En primer término, considero que el trámite jurisdiccional que se puede adelantar ante la Superintendencia Nacional de Salud no resulta, en ningún caso, idóneo ni eficaz para la protección de derechos fundamentales.
8. Como lo he mencionado en múltiples ocasiones, esa instancia carece en cualquier escenario de la aptitud jurídica necesaria para asegurar garantías de naturaleza ius fundamental, por cuanto (i) no tiene contemplado el término en el que se debe proferir la decisión de segunda instancia, (ii) no establece si la impugnación se resuelve en el efecto suspensivo o devolutivo, (iii) la norma que sustenta el trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud no consagra mecanismos a través de los cuales se pueda hacer efectivo el cumplimiento de la decisión que se adopte, (iv) no existe certeza sobre la competencia de esa autoridad administrativa cuando la denegación de los servicios es parcial o producto del silencio de la entidad y, además, (v) por cuanto la Superintendencia Nacional de Salud no tiene presencia en todo el territorio nacional.9. Adicionalmente, estimo que el fallo resulta en sí mismo contradictorio en relación con este aspecto. Lo anterior, puesto que aunque establece las falencias que posee el trámite ante la Superintendencia Nacional de Salud, asume que ese mecanismo resulta, en principio, idóneo y eficaz para la protección del derecho fundamental a la salud y, por ello, lo considera un parámetro valido para determinar la procedibilidad de las acciones de tutelas promovidas con ese objeto. De ahí que, en armonía con las fallas expuestas, resulte incongruente la conclusión a la que llega la sentencia.
10. Por otra parte, considero que las afirmaciones relacionadas con el sistema de exclusiones del Plan de Beneficios en Salud (en adelante PBS) son equivocadas. En esa medida, es oportuno destacar que la sentencia C-313 de 2014 estableció que “[s]i el derecho a la salud está garantizado, se entiende que esto implica el acceso a todos los elementos necesarios para lograr el más alto nivel de salud posible y las limitaciones deben ser expresas y taxativas. Esta concepción del acceso y la fórmula elegida por el legislador en este precepto, al determinar lo que está excluido del servicio, resulta admisible, pues, tal como lo estimó la Corporación al revisar la constitucionalidad del artículo 8º, todos los servicios y tecnologías se entienden incluidos y las restricciones deben estar determinadas”.11. Por ello, el análisis sobre la inclusión de insumos médicos al PBS debe partir de una premisa básica, a saber, la de que todos los servicios, medicamentos y tecnologías están incorporados al Plan de Beneficios en Salud y tan solo aquellos que expresa y explícitamente han sido excluidos se encuentran por fuera de su cubrimiento.
12. Por último, a pesar de que la sentencia menciona que “(…) el sistema cubre todos los tratamientos y tecnologías que no estén expresamente exceptuados dentro del plan de beneficios (…)”, posteriormente indica que los elementos exigidos en este asunto particular están excluidos del PBS, porque este no los incluye expresamente. Tal planteamiento, insisto, resulta contradictorio, pues, como acaba de exponerse, un insumo solo se entiende ajeno al Plan de Beneficios en Salud cuando ha sido expulsado de forma manifiesta y determinada del mismo. Tales son, en consecuencia, las razones por las cuales aclaro mi voto en este caso. Fecha ut supra,JOSÉ FERNANDO REYES CUARTASMagistrado ---pies de página--- Sala de Selección Número Siete, conformada por los magistrados Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos. Auto del 13 de julio de 2018, notificado el 30 de julio de 2018. Ver folio 2 del tercer cuaderno. Ver http: mingaonline.uach.cl pdf cuadcir v21n1 art13.pdf, 10 de agosto de 2018, 1:48 p.m. En un artículo de actualización médico, llamado “Traqueotomía: principios y técnica quirúrgica”, los señores Carlos Hernández, Juan Pedro Bergeret y Marcela Hernández, explicaron esta intervención médica en los siguientes términos: “La traqueostomía es un procedimiento quirúrgico que corresponde a la abertura de la pared anterior de la tráquea. (…) La traqueostomía es un procedimiento quirúrgico muy antiguo que puede ser realizado con fines terapéuticos o electivos. Tiene como objetivo reestablecer la vía aérea permitiendo una adecuada función respiratoria. En la actualidad, su uso se encuentra ampliamente difundido, siendo necesaria para una gran cantidad de patologías. Sin embargo el procedimiento no está exento de riesgos, por lo que es necesario conocer bien cuáles son sus indicaciones, además de cómo y cuándo realizarla. Debemos señalar la importancia en los cuidados posteriores al procedimiento en sí, ya que el manejo de enfermería está directamente relacionado con el éxito del mismo. (Palabras claves Key words: Traqueostomía Tracheostomy; Intubación endotraqueal Endotracheal intubation; Traqueostomía percutánea Percutaneous tracheostomy).” Ver http: www.sacd.org.ar dcuatro.pdf, 10 de agosto de 2018, 2:01 p.m. Los médicos argentinos Alfredo Pablo Fernández Marty y Gerardo Mariano Vitcopp, explicaron en un documento académico qué es la Gastrostomía, definiéndola de la siguiente manera: “Se define la gastrostomía como una fístula creada entre la luz del estómago y la pared abdominal anterior con el objeto de obtener el acceso a la luz gástrica desde el exterior. Estas pueden ser efectuadas como vías de descompresión o de alimentación. La gastrostomía de alimentación está indicada como soporte nutricional en aquellos casos que la alimentación oral resulta imposible o insuficiente ya sea de manera transitoria o definitiva, por patologías benignas o malignas; y que requieran un soporte nutricional por un lapso mayor de cuatro semanas.” “La desnutrición proteico-energética (también denominada malnutrición proteico-energética) es una grave carencia de proteínas y calorías que se produce cuando no se consumen suficientes proteínas y calorías durante un tiempo prolongado. (…)La desnutrición en las personas mayores es grave: aumenta el riesgo de fracturas, de que aparezcan problemas después de la cirugía, de úlceras por presión y de infecciones. Cualquiera de estos problemas es más propenso a ser grave en caso de desnutrición. Las personas mayores corren el riesgo de padecer desnutrición por varios motivos: Los cambios relacionados con la edad en el cuerpo: En el organismo envejecido, cambian la producción de hormonas y la sensibilidad a ellas (como la hormona del crecimiento, la insulina y los andrógenos). Como resultado, se pierde tejido muscular (una enfermedad llamada sarcopenia). La desnutrición y la disminución de la actividad física empeoran esta pérdida. Además, la pérdida de tejidos musculares relacionada con la edad explica muchas de las complicaciones por desnutrición, como un mayor riesgo de infecciones.” Ver https: www.msdmanuals.com es-co hogar trastornos-nutricionales desnutrici%C3%B3n desnutrici%C3%B3n, 10 de agosto de 2018, 2:10 p.m. Ver folio 2 del tercer cuaderno. Ver folio 3 del tercer cuaderno. Ver folio 3 del tercer cuaderno. Ver folio 3 del tercer cuaderno. Ver folio 9 del tercer cuaderno. Ver folios 3-4 del tercer cuaderno. Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Corte Constitucional, Sentencia T-154 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ver folios 48-49 del tercer cuaderno. Ver folio 49 del tercer cuaderno. Ver folio 49 del tercer cuaderno. Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver folios 49-50 del tercer cuaderno. Ver folios 85-88 del tercer cuaderno. Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ver folio 92-93 del tercer cuaderno. Ver folios 93 y 94 del tercer cuaderno. Argumentó su idea refiriéndose a lo siguiente: “En el caso concreto además de solicitarse el alimento GLUCERNA SR se está solicitando crema humectante y enjuague bucal a tal petición se considera que son aplicables las reflexiones que la Corte Constitucional hizo respecto a la consecución de los pañales desechables ante la EPS “Existen dos obstáculos recurrentes que enfrentan los usuarios del Sistema de Salud para acceder a estos: primero, que las entidades de salud se niegan a autorizarlos, considerando que no se trata de un servicio indispensable para proteger la salud y segundo, que la prescripción del médico tratante autorizando el servicio, es excepcional. Esta situación hizo que la Corte considera necesario establecer una regla de protección para el acceso al servicio de pañales desechables, que además, atendiera a las necesidades específicas de las personas que las requerirían. Para ello, se concretaron algunos aspectos: que si bien como afirmaban las entidades de salud el suministro de pañales no es un servicio relacionado con el mantenimiento o mejoramiento de la salud, el servicio sí garantiza la vida en condiciones dignas. Se señaló que el suministro de pañales desechables no es cualquier tipo de servicio, se trata de insumos necesarios por personas que padecen especialísimas condiciones de salud y que debido a su falta de locomoción y al hecho de depender total o parcialmente de un tercero, no pueden realizar sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares; y siendo este aspecto uno de los más íntimos y fundamentales del ser humano, garantizar su suministro tiene la finalidad implícita de minimizar la incomodidad que les genera a las personas que los requieren y la posibilidad de procurarles condiciones mínimas de dignidad. Aunado a lo anterior, esta Corporación señaló que a partir de los hechos de un caso concreto era posible establecer si una persona requería pañales desechables. Estimó que no era necesario el conocimiento científico a la hora de establecer la necesidad de los mismo, pues de la descripción de las enfermedades que padece una persona, o las secuelas de las mismas o de un accidente, o incluso el hecho de señalarse expresamente que hay un usuario que no controla sus esfínteres se podía inferir razonablemente la necesidad de prescribirlos. En ese orden de ideas, se concluyó que no era necesaria, la orden del médico tratante, para garantizar el acceso a tal suministro. La Corte sostuvo que en estos casos no se trata de un problema de afectación a la salud, tanto como una afectación a la vida en condiciones dignas y que la inexistencia de la orden del médico tratante no es argumento suficiente para negar el servicio, si de los hechos se colige una condición de salud que por sí sola muestra la necesidad del suministro de pañales. Ello se adecua también a este caso entendiendo que la paciente NORIS ESQUIVIA ARIZA, requiere de estos insumos (crema humectante y enjuague bucal) como elementos necesarios por padecer unas especialísimas condiciones de salud y que debido a su falta de locomoción y al hecho de depender totalmente de un tercero, no puede realizar ningún movimiento ni sus necesidades fisiológicas en condiciones regulares; debiéndose ser bañada en la cama y siendo que permanece las 24 horas acostada en una cama con traqueotomía y gastrostomía y se debe garantizar el suministro de estos insumos tiene la finalidad implícita de minimizar los riesgos de sufrir escaras con mayores complicaciones para su salud procurándole unas condiciones mínimas de dignidad”. Por segunda vez la parte accionada afirmó que la paciente se encuentra afiliada al régimen contributivo. Sin embargo, no procedió a desvirtuar con pruebas suficientes la afirmación de falta de capacidad de pago del accionante. Por lo tanto, según lo determinado por la Corte Constitucional, se debe entender como cierta dicha afirmación, pues en esos casos se presume su veracidad. Corte Constitucional, Sentencia T-056 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez; T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-113 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; entre otras. Ver folio 34 del segundo cuaderno. Ver folios 15-45 del cuaderno principal. Ver folio 16 del cuaderno principal. Ver folio 17 del cuaderno principal. Ver folio 17 del cuaderno principal. Ver sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015 y T-548 de 2015, y T-317 de 2015. Respecto del perjuicio irremediable, ha precisado esta Corte que debe cumplir con los siguientes requisitos: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver Sentencia T-896 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, Sentencias T-121 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; y C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones.” Corte Constitucional Sentencia T-301 de 2016 Decreto 2591 de 1991: “Artículo
10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” Decreto 2591 de 1991: “Artículo
13. Personas contra quien se dirige la acción e intervinientes. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud.” Corte Constitucional, Sentencia T-712 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Ley 1122 de 2007: “Artículo 41º. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal. Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la ley 446 de 1998.” Ley 1438 de 2011: “Artículo
126. Función Jurisdiccional De La Superintendencia Nacional De Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: “e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Modificar el parágrafo 2o del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así: “La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad”.” Corte Constitucional, Sentencia C-117 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda. Ver, entre otras, las sentencias T-603 de 2015 y T-400 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz; T-450 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y T-707 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero. Corte Constitucional, Sentencias T-309 y T-253 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas; y T-2018 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. La protección reforzada tiene como fundamento lo dispuesto en los artículos 13, 46 y 47 de la Constitución Política de 1991. Constitución Política de 1991: “Artículo
48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante. (…)”.”Artículo
49. Modificado por el Acto Legislativo 2 de 2009 artículo 1°. El cual quedará así: La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad. El porte y el consumo de sustancias estupefacientes o sicotrópicas está prohibido, salvo prescripción médica. Con fines preventivos y rehabilitadores la ley establecerá medidas y tratamientos administrativos de orden pedagógico, profiláctico o terapéutico para las personas que consuman dichas sustancias. El sometimiento a esas medidas y tratamientos requiere el consentimiento informado del adicto. Así mismo, el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su familia para fortalecerla en valores y principios que contribuyan a prevenir comportamientos que afecten el cuidado integral de la salud de las personas y, por consiguiente, de la comunidad, y desarrollará en forma permanente campañas de prevención contra el consumo de drogas o sustancias estupefacientes y en favor de la recuperación de los adictos.” Corte Constitucional, Sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón. Corte Constitucional, Sentencia T-227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Diciembre 16 de 1966. Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968: “Artículo 12.
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” Este artículo fue desarrollado en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – CDESC. Naciones Unidas, Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales, Observación General No. 14, “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, Noviembre de 2002. párrafo
1. Ibídem, párr.
9. Constitución Política de 1991: “Artículo
13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.” (Subrayado fuera del texto) Corte Constitucional, Sentencia T-634 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. Corte Constitucional, Sentencia T-527 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-746 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, Sentencia T-1182 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto y T-717 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, Sentencias T-165 de 2009 y T-050 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Ley 1751 de 2015: “Artículo
20. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.” Ley 1751 de 2015: “Artículo
5. Obligaciones del Estado. El Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; para ello deberá: a) Abstenerse de afectar directa o indirectamente en el disfrute del derecho fundamental a la salud, de adoptar decisiones que lleven al deterioro de la salud de la población y de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de las personas; b) Formular y adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema; c) Formular y adoptar políticas que propendan por la promoción de la salud, prevención y atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas, mediante acciones colectivas e individuales; d) Establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud y determinar su régimen sancionatorio; e) Ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control mediante un órgano y o las entidades especializadas que se determinen para el efecto; f) Velar por el cumplimiento de los principios del derecho fundamental a la salud en todo el territorio nacional, según las necesidades de salud de la población; g) Realizar el seguimiento continuo de la evolución de las condiciones de salud de la población a lo largo del ciclo de vida de las personas; h) Realizar evaluaciones sobre los resultados de goce efectivo del derecho fundamental a la salud, en función de sus principios y sobre la forma como el Sistema avanza de manera razonable y progresiva en la garantía al derecho fundamental de salud; i) Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar el flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la ,1 población; j) Intervenir el mercado de medicamentos, dispositivos médicos e insumos en I salud con el fin de optimizar su utilización, evitar las inequidades en el acceso, asegurar la calidad de los mismos o en general cuando pueda derivarse una grave afectación de la prestación del servicio.” Corte Constitucional, Sentencia T-062 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Ley 1715 de 2015: “Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: a) Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente; 2 b) Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad; c) Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información; d) Calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos. Así mismo, el derecho fundamental a la salud comporta los siguientes principios: a) Universalidad. Los residentes en el territorio colombiano gozarán efectivamente del derecho fundamental a la salud en todas las etapas de la vida; b) Pro homine. Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas; c) Equidad. El Estado debe adoptar políticas públicas dirigidas específicamente al mejoramiento de la salud de personas de escasos recursos, de los grupos vulnerables y de los sujetos de especial protección; d) Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas; e) Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones; f) Prevalencia de derechos. El Estado debe implementar medidas concretas y específicas para garantizar la atención integral a niñas, niños y adolescentes. En cumplimiento de sus derechos prevalentes establecidos por la Constitución Política. Dichas medidas se formularán por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, de los (7) a los catorce (14) años, y de los quince (15) a los dieciocho (18) años; i {J g) Progresividad del derecho. El Estado promoverá la correspondiente ampliación gradual y continua del acceso a los servicios y tecnologías de salud, la mejora en su prestación, la ampliación de capacidad instalada del sistema de salud y el mejoramiento del talento humano, así como la reducción gradual y continua de barreras culturales, económicas, geográficas, administrativas y tecnológicas que impidan el goce efectivo del derecho fundamental a la salud; h) Libre elección. Las personas tienen la libertad de elegir sus entidades de salud dentro de la oferta disponible según las normas de habilitación; i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal; j) Solidaridad. El sistema está basado en el mutuo apoyo entre las personas, generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades; k) Eficiencia. El sistema de salud debe procurar por la mejor utilización social y económica de los recursos, servicios y tecnologías disponibles para garantizar el derecho a la salud de toda la población;
1) Interculturalidad. Es el respeto por las diferencias culturales existentes en el país y en el ámbito global, así como el esfuerzo deliberado por construir mecanismos que integren tales diferencias en la salud, en las condiciones de vida y en los servicios de atención integral de las enfermedades, a partir del reconocimiento de los saberes, prácticas y medios tradicionales, alternativos y complementarios para la recuperación de la salud en el ámbito global; m) Protección a los pueblos indígenas. Para los pueblos indígenas el Estado reconoce y garantiza el derecho fundamental a la salud integral, entendida según sus propias cosmovisiones y conceptos, que se desarrolla en el Sistema Indígena de Salud Propio e Intercultural (SISPI); n) Protección pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. Para los pueblos y comunidades indígenas, ROM y negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, se garantizará el derecho a la salud como fundamental y se aplicará de manera concertada con ellos, respetando sus costumbres. Parágrafo. Los principios enunciados en este artículo se deberán interpretar de manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás. Lo anterior no obsta para que sean adoptadas acciones afirmativas en beneficio de sujetos de especial protección constitucional como la promoción del interés superior de las niñas, niños y mujeres en estado de embarazo y personas de escasos recursos, grupos vulnerables y sujetos de especial protección.” Ver Ley 1715 de 2015, Artículo
8. Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ley 1715 de 2015: “Artículo 6°. Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud incluye los siguientes elementos esenciales e interrelacionados: (…) i) Sostenibilidad. El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal (…)”. Ley 1715 de 2015: “Artículo
15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas (…).” Congreso de la República, Gaceta No. 116 de 2013, pp. 5 y
6. Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 5269 de 2017, Considerando: “Que de acuerdo con el artículo 2 del Decreto – Ley 4107 de 2011, modificado y adicionado por el artículo 2 del Decreto 2562 de 2012, es competencia de este Ministerio actualizar el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación y definir y revisar como mínimo un vez al año el listado de medicamentos esenciales y genéricos que harán parte de dicho plan, a cuyo cumplimiento escrito instó la Corte Constitucional en la orden décimo octava de la Sentencia T-760 de 2008.” Corte Constitucional, Sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y Auto-411 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Ley 1715 de 2015: “Artículo
15. Prestaciones de salud. (…)En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior. Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el l'v1inisterio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. Parágrafo 1°. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá hasta dos años para implementar lo señalado en el presente artículo. En este lapso el Ministerio podrá desarrollar el mecanismo técnico, participativo y transparente para excluir servicios o tecnologías de salud. Parágrafo 2°. Sin perjuicio de las acciones de tutela presentadas para proteger directamente el derecho a la salud, la acción de tutela también procederá para garantizar, entre otros, el derecho a la salud contra las providencias proferidas para decidir sobre las demandas de nulidad y otras acciones contencioso administrativas. Parágrafo
30. Bajo ninguna circunstancia deberá entenderse que los criterios de exclusión definidos en el presente artículo, afectarán el acceso a tratamientos a las personas que sufren enfermedades raras o huérfanas.” Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 5269 de 2017, Artículo
2. Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 5269 de 2017, Parte considerativa. Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 5267 de 2017. Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 5267 de 2017, Anexo Técnico, números 26 y
42. Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, Sentencia T-178 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo. Corte Constitucional, Sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero; SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-414 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-786 de 2001, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-344 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; y T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Corte Constitucional, Sentencias T-056 de 2015, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Corte Constitucional, Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia T-002 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva Corte Constitucional, Sentencia T-113 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. Esta subregla fue reiterada en la Sentencia T-906 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; T-447 de 2002 y T-1019 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Corte Constitucional, Sentencia T-752 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa. Corte Constitucional, Sentencia T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-171 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia T-260 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, Sentencia T-118 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Decreto 2591 de 1991: “Artículo
1. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para interponer la acción de tutela.” Corte Constitucional, Sentencia T-261 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, Sentencia T-261 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, Sentencia SU-540 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Corte Constitucional, Sentencia T-011 de 2016, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Corte Constitucional, Sentencia T-321 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte Constitucional, Sentencia T-1182 de 2008, M.P. Humberto Sierra Porto y T-717 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, Sentencias T-165 de 2009 y T-050 de 2010 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Corte Constitucional, Sentencia T-171 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 5267 de 2017, Anexo Técnico, números 26 y
42. Corte Constitucional, Sentencia T-178 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo; T-171 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero y T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Corte Constitucional, Sentencia T-178 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo. Afirmación que puede ser verificada y respaldada con el contenido del expediente. Entre otras afirmaciones, se puede destacar que en el fallo se menciona que “(…) a pesar de que el anexo técnico de la Resolución 5267 de 2017 no incluye en el PBS las lociones hidratantes corporales y los insumos de aseo, la Corte Constitucional ha contemplado la posibilidad de inaplicar ese tipo de exclusiones (…)”.