SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADACRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-438 18 ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE CONCURSO PARA DRAGONEANTE DEL INPEC-Se debió declarar procedente por cuanto requisito de estatura mínima, carecía de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad (Salvamento de voto)Referencia: Expediente T- 6.647.052Acción de tutela instaurada por Iván Steven Santacruz paredes contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC. Magistrado Sustanciador:ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Con el respeto acostumbrado me permito manifestar que no comparto la decisión adoptada por la mayoría de la Sala Quinta de Revisión de Tutelas en el expediente de la referencia. Salvo mi voto porque considero que la decisión tomada por la mayoría no se ajusta a las reglas que la jurisprudencia constitucional ha definido en relación con la exigencia de requisitos médicos y físicos en los concursos adelantados por el INPEC para seleccionar las personas que ocupan los cargos de dragoneantes. Tal como fue reiterado en la parte considerativa de esta sentencia, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los requisitos exigibles para el cargo de dragoneantes del INPEC serán acordes con la Constitución en la medida que sean: (i) razonables, esto es, que no impliquen discriminaciones injustificadas entre los participantes, (ii) proporcionales a los fines para los cuales se establece, y (iii) necesarios, en la medida que se justifique la relación que existe entre la aptitud física y el desarrollo de las funciones propias del cargo. Así mismo, ha señalado que para su aplicación debe suministrarse previa y debidamente toda la información sobre los requisitos a quienes participan de los concursos. De conformidad con lo anterior, considero que para el caso concreto la exigencia de los requisitos físicos, particularmente el requisito de la estatura mínima, carecía de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad en los términos antes señalados. La razón fundamental que sustenta mi posición es que el señor Santacruz ostenta la condición de reservista de primera clase del Ejercito Nacional por haber prestado servicio militar obligatorio como auxiliar del INPEC. En mi opinión, esta condición debió haber sido un criterio objetivo definitivo para hacer el control concreto de constitucionalidad que presenta el caso.Es ese sentido, es evidente que una persona que se ha sido aceptada por el Estado para desempeñarse como auxiliar bachiller del Cuerpo de Custodia del INPEC en ejercicio del servicio militar obligatorio, en principio, es apto también para desempeñar el cargo de dragoneante del INPEC, pues ha superado satisfactoriamente el proceso de selección realizado por la institución. Incluso cuenta con el beneficio de preferencia para seguir la carrera en el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional. Por lo tanto, resulta desproporcionado e irrazonable que su aptitud física no sea suficiente para un cargo que tiene la misma naturaleza de otro, para el cual fue admitido, y en donde cumplió con las funciones que le fueron asignadas sin oposición alguna de sus características físicas. Es decir que se encontraba probado que su estatura y talla eran óptimas para facilitar a la entidad la conservación de la disciplina de la población carcelaria, así como para lograr la seguridad de los reclusos y de los responsables de su custodia. En caso contrario, hubiera sido imposible que prestara el servicio militar en ejercicio de funciones de la misma naturaleza. De igual manera considero que se debió haber tenido en cuenta que existió un certificado de la Cruz Roja que certificaban estatura y talla suficientes para continuar en el concurso de méritos. Así las cosas, considero aun cuando se informó plenamente al accionante sobre los requisitos, el proceso de selección no se desarrolló en condiciones de igualdad puesto que su experiencia previa lo ponía en una situación distinta a la de una persona que aspirando al mismo cargo de dragoneante, no hubiera sido auxiliar bachiller del Cuerpo de Custodia del INPEC en ejercicio del servicio militar obligatorio.Por las razones expuestas me aparto de la decisión de la Sala Sexta. Con mi acostumbrado y profundo respeto, Fecha ut supraCRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada ---pies de página--- Cuaderno
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249. Íbid. Decreto 2591 de 1991. ARTICULO 13. “PERSONAS CONTRA QUIEN SE DIRIGE LA ACCION E INTERVINIENTES. La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental. Si uno u otro hubiesen actuado en cumplimiento de órdenes o instrucciones impartidas por un superior, o con su autorización o aprobación, la acción se entenderá dirigida contra ambos, sin perjuicio de lo que se decida en el fallo. De ignorarse la identidad de la autoridad pública, la acción se tendrá por ejercida contra el superior. Quien tuviere un interés legítimo en el resultado del proceso podrá intervenir en él como coadyuvante del actor o de la persona o autoridad pública contra quien se hubiere hecho la solicitud”. Corte Constitucional, Sentencia T-487 de 2017. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia SU-961 de 1999. Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-682 de 2017. Corte Constitucional, Sentencia T-572 de 2015. Ver entre otras sentencias SU-458 de 1993, donde la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos de ejecución del concurso de méritos de la rama judicial cuando el actor no había hecho uso de ellos; T-315 de 1998, en la cual la Corte luego de examinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo judicial transitorio, encontró que no era posible inscribir al actor en la carrera judicial por cuanto el proceso de selección utilizado en su caso no constituía un concurso de méritos como el ordenado por la Ley 270 de 1996; y T-1198 de 2001, en esta oportunidad la Corte declaró la improcedencia de la acción de tutela para controvertir los actos administrativos dentro del proceso de selección en la Aeronáutica Civil, ni tampoco existía un perjuicio irremediable, pues los accionantes no cumplían con los requisitos mínimos exigidos para participar en el concurso. También puede consultarse la Sentencia T-586 de 2016, Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-600 de 2002 y T-572 de 2015. Ibídem. Cfr. Corte Constitucional T-547 de 2017. Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-045 de 2011, T-785 de 2013 y T-572 de 2015. Cfr. Corte Constituciona, Sentencias T-045 de 2011 y T-572 de 2015. Ver: www.cnsc.gov.co. Acuerdo 563 de 2016. ARTÍCULO 13º. DIVULGACIÓN. La Convocatoria se divulgará a partir de la fecha que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil, a través del Despacho responsable de la Convocatoria, en las páginas Web www.cnsc.gov.co, www.inpec.gov.co y demás medios que determine el Despacho y permanecerá publicada en el link “Convocatoria No. 336 de 2016- INPEC Dragoneantes”, durante el desarrollo de la misma. Acuerdo 563 de 2016. “ARTÍCULO 14º. MODIFICACIÓN DE LA CONVOCATORIA. La convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración como a los participantes. Antes de dar inicio a la etapa de inscripciones, la Convocatoria podrá ser modificada o complementada en cualquier aspecto por la CNSC, hecho que será divulgado a través de la página Web www.cnsc.gov.co.Iniciadas las inscripciones, la convocatoria sólo podrá modificarse en cuanto al sitio, hora y fecha de recepción de inscripciones y aplicación de las pruebas, por la entidad responsables de realizar el concurso. Las fechas y horas no podrán anticiparse a las previstas inicialmente en la Convocatoria. Las modificaciones, respecto de las fechas de las inscripciones, se divulgarán por los mismos medios utilizados para la divulgación de la convocatoria, por lo menos con dos (2) días hábiles de anticipación a la fecha de iniciación del período adicional y será de la exclusiva responsabilidad del Comisionado responsable de la Convocatoria.Las modificaciones relacionadas con fechas o lugares de aplicación de las pruebas, deberán publicarse por los medios que determine la entidad que adelanta el concurso, incluida su página Web y, en todo caso, con dos (2) días hábiles de anticipación a la fecha inicialmente prevista para la aplicación de las pruebas y será de la exclusiva responsabilidad del Comisionado responsable de la Convocatoria”. “Por la cual se modifica el Profesiograma, Perfil Profesiográfico e Inhabilidades Médicas para los empleos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia - CCV del INPEC y se adopta la Versión 3 para el cargo de Dragoneante y la Versión 2 para los cargos de ascenso”. Decreto Ley 2090 de 2003. “ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes:(…)7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública”. Al respecto pueden consultarse las Sentencias T-785 de 2013, C-853 de 2013 y T-441 de 2017. Cfr. Sentencia T-463 de 1996. Reiterado en las Sentencia T-572 de 2015 y T-586 de 2017. Véase, entre otras, las Sentencias T-463 de 1996, T-1098 de 2004, C-452 de 2005, T-1266 de 2008, C-403 de 2010, C-820 de 2010, T-045 de 2011 y T-257 de 2012. En la referida acción de amparo, se tuteló los derechos a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio de la actora, y se ordenó que fuera admitida en el curso para suboficiales del cuerpo administrativo, especialidad de sistemas, de la Quinta Zona de Reclutamiento. En esta ocasión se estableció “que no existe prueba alguna en el expediente que indique que el accionante haya diligenciado y presentado oportunamente el formulario de inscripción, como tampoco que su supuesto rechazo haya sido ocasionado por no tener la estatura requerida en la convocatoria, lo que impide afirmar la vulneración del derecho a la igualdad que se le enrostra al INPEC”. En dicha acción de tutela se encontró que se vulneró el derecho a la igualdad de las demandantes. Se ordenó al INPEC y a la CNCS se “admitan en el proceso de selección a las accionantes y que si aprueban las diferentes pruebas establecidas en el mismo o ya las han aprobado, se busquen las tareas que puedan desarrollar y se incluyan en la lista de elegibles”. Y por último se previno “al representante legal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para que en el futuro, se abstenga de aplicar reglamentos concursales o proferir decisiones que, fundadas en complexión y estatura, puedan vulnerar el derecho a la igualdad”. Ibid. Cuaderno
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