SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-436 18TEST DE VULNERABILIDAD-Aplicación implica una limitación a la acción de tutela como derecho fundamental y como garantía de los derechos vulnerados (Salvamento parcial de voto)TEST DE VULNERABILIDAD-Aplicación incurre en modificación indebida del precedente constitucional con respecto al principio de subsidiariedad (Salvamento parcial de voto) (M. P. CARLOS BERNAL PULIDO)Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito salvar parcialmente mi voto frente a la Sentencia T-436 de 2018. En esta Sentencia, la Sala Primera revisó los fallos de las Salas de Casación Penal y Laboral de la Corte Suprema de Justicia, proferidos dentro del proceso de tutela promovido por la señora Lilian Patricia Gómez Sánchez en contra de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Al valorar los presupuestos formales de procedencia de la tutela de la referencia, particularmente el de subsidiariedad, la mayoría de la Sala decidió hacer un análisis pormenorizado de la situación de vulnerabilidad de la accionante, con el fin de determinar si era pertinente flexibilizar este requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En consecuencia, señaló que la evaluación de la vulnerabilidad en la que se encuentra una persona “supone ponderar i) la situación de riego del accionante con su ii) resiliencia. Según esta, una persona es vulnerable si el grado de riesgo que enfrenta es mayor a su resiliencia”. Con fundamento en lo anterior, debo advertir que, como lo he expresado ya en otras ocasiones, no comparto el test de vulnerabilidad que la mayoría de la Sala Primera ha propuesto para estudiar la procedencia formal de la tutela (subsidiariedad). Por lo tanto, si bien acompaño plenamente la decisión de declarar la improcedencia de la acción de tutela en el caso concreto, me veo obligada a salvar parcialmente mi voto, pues considero que, al aplicar el mencionado test, la Sala está incurriendo en una modificación indebida del precedente de la Corte Constitucional con respecto al principio de subsidiariedad. Modificación que, además, no ha cumplido con las cargas argumentativas requeridas. Adicionalmente, estimo que el test de vulnerabilidad implica una limitación a la acción de tutela como derecho fundamental y como garantía de los derechos que tienen tal estatus. En efecto, este test condiciona el acceso a la acción de tutela a la existencia de una situación de riesgo y castiga al peticionario resiliente, es decir, a aquel que, de alguna manera, ha logrado sobrellevar dichas situaciones de riesgo. Esto último afecta gravemente el carácter amplio, participativo, garantista y democrático de la acción de tutela. Así las cosas, el test de vulnerabilidad no solo es problemático desde el punto de vista constitucional, por ser regresivo frente a la jurisprudencia en vigor, sino también por constituir un cambio injustificado de precedente. En estos términos dejo plasmadas las razones por las que salvo parcialmente mi voto.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La Sala estuvo integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y el magistrado Alberto Rojas Ríos. El criterio que se tuvo en cuenta para su selección fue: “exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental”. El Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo (Cno. 4, fl. 3) y la Procuraduría General de la Nación (Cno. 4, fl. 6) insistieron en la selección del expediente, pues consideraron que el caso presentaba identidad fáctica con la sentencia T-021 de 2018. Cuaderno (Cno.) del proceso ordinario laboral iniciado por la aquí accionante con Rad. No. 2014-261, folio (fl.)
19. Cno. 1, fl.
21. Cno. del proceso ordinario laboral Rad. No. 2014-261, fl.
26. Cno. del proceso ordinario laboral Rad. No. 2014-261, fl.
4. Cno. del proceso ordinario laboral Rad. No. 2014-261, fl.
10. Cno. del proceso ordinario laboral Rad. No. 2014-261, fl.
146. Cno. del proceso ordinario laboral Rad. No. 2014-261, fl.
232. Cno. del proceso ordinario laboral Rad. No. 2014-261, fl.
235. Cno. 2, fl.
15. Cno. del proceso ordinario laboral Rad. No. 2014-261, fl.268. Cno. 1, fls. 1 al
29. Cno. 1, fl.
18. La Sala consultó la base de datos online del Registro Único Empresarial –RUES-, y encontró que Distromel Andina Ltda. es una empresa que se encuentra en liquidación (fl. 39 del cuaderno de Revisión). Cno. 2, fl.
13. Cno. 2, fl.
2. Cno.2, fl.
22. Cno. 2, fl.
26. Esto se deduce al verificarse que en ningún cuaderno del expediente obra contestación a la tutela por parte de Distromel Andina Ltda. Cno. 2, fls. 57 al
61. Cno. 2, fls. 69 al
81. Cno. 3, fls. 53 al
62. Cno. 4, fl.
28. Cno. 4, fl.
37. Cno. 4, fl.
49. Cno. 4, fl.
38. Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. Corte Constitucional. Sentencia T-020 de 2016. Corte Constitucional. Sentencia T-315 de 2005. Corte Constitucional, Sentencia T-890 de 2014. Corte Constitucional. Sentencia 173 de 1993. Este requisito no supone que la decisión cuestionada comporte, de modo necesario, una irregularidad procesal, sino que la irregularidad que se alega por el tutelante tenga un efecto determinante en la providencia que se cuestiona. Corte Constitucional. Sentencia T-658 de 1998. Corte Constitucional. SU-1219 de 2001. Este requisito se regula en las siguientes disposiciones del Decreto 2591 de 1991: inciso 1º del artículo 1 (de manera general), artículos 5 e inciso 1º del 13 (en cuanto a la legitimación por pasiva) y artículo 10 (en cuanto a la legitimación por activa). La accionante presentó la tutela por medio de apoderado judicial, como se acredita con el poder conferido que se encuentra en el Cno.1 fl. 20, lo cual permite concluir que se encuentra debidamente representada. De manera reciente, la Sala Plena, en la sentencia SU-427 de 2016, al hacer referencia, de manera general, al alcance que la jurisprudencia constitucional le ha otorgado al requisito de inmediatez, indicó: “7.6. Ahora, si bien la Constitución y la ley no establecen un término expreso de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de un derecho fundamental, este Tribunal, en varias providencias, ha sostenido que ante la inexistencia de un término definido, en algunos casos se ha considerado que el plazo oportuno es de seis meses, luego de lo cual podría declararse la improcedencia de la tutela, a menos que, atendiendo a las particularidades del caso sometido a revisión, se encuentren circunstancias que justifiquen la inactividad del accionante107. En esas hipótesis, por ejemplo, se ha llegado a considerar que, bajo ciertos supuestos, un término de dos años puede llegar a ser considerado razonable108”. En el primer pie de página de la providencia en cita, se hizo referencia a lo señalado en las sentencias T-328 de 2010 y T-1063 de 2012. Corte Constitucional. Sentencias T-672 de 2017 y SU-037 de 2009. Para el sustento probatorio de estas afirmaciones nos remitimos a la información contenida en el título de hechos probados de esta providencia. Cno. 1, fl.
6. El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Judicial de Bogotá profirió condena por los siguientes conceptos y valores: i) salarios adeudados desde enero a julio 22 de 2013: $12.600.000; ii) cesantías: $2.810.000; iii) intereses sobre las cesantías y sanción por no pago: $568.012; iv) prima de servicios: $1.940.000; v) compensación de vacaciones: $1.850.000; vi) indemnización por despido indirecto: $18.480.000; vi) sanción por la no consignación de las cesantías del año 2012: $9.360.000; viii) indemnización moratoria: $43.200.000, correspondiente a los primeros 24 meses, y a partir del 25 de julio de 2016 se debían reconocer intereses moratorios (Cno. del proceso ordinario laboral, fl. 236). Corte Constitucional. Sentencia T-029 de 2018: “La primera exigencia supone constatar, a partir de la valoración de los elementos fácticos de la acción de tutela, que el accionante se encuentra en una situación de riesgo que exige el amparo constitucional. La satisfacción de esta condición implica valorar las múltiples circunstancias particulares en que se encuentra el tutelante.” Entre otras, han sido consideradas como tales las personas de la tercera edad (a partir de los 60 años de edad), las personas que hacen parte de grupos discriminados o marginados, las mujeres durante su embarazo y en el periodo de lactancia, las mujeres cabeza de familia y los niños. Especialmente cuando se acredita la carencia de capacidades para generar, de manera autónoma, una renta constante. Como referente para tal efecto se puede consultar la base de datos online del Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBÉN), que otorga un puntaje variable, según la situación de pobreza que enfrenta la persona, y que valora un conjunto de circunstancias muy superior al de su mero sitio de vivienda, como ocurre con la estratificación socio-económica. Cfr., sentencia T-010 de 2017. Esta Corte ha considerado que el analfabetismo ubica al accionante en una condición especial de protección. Cfr., sentencia T-026 de 2010. La debilidad manifiesta por salud constituye un factor relevante para una especial protección constitucional. Cfr., sentencia T-149 de 2002. Por ejemplo, la situación de riesgo en que se puede encontrar un líder comunitario, un trabajador social, o una mujer defensora de derechos humanos. Cfr., sentencia T-124 de 2015. En estos casos se presenta una especial exposición al riesgo que es diferente a la que soporta cualquier otra persona. Cfr., sentencia T-728 de 2010. Ello se deriva del escrito de tutela que se encuentra en el Cno. 1 fl. 1, de la impugnación a la tutela que se encuentra en el Cno. 2, fl. 69 y del escrito adicional que allegó la accionante que se ubica en el Cno. 3, fl.
4. Cno. del proceso ordinario laboral fl.
19. Dicha conclusión se deriva del contrato de trabajo que se encuentra en el Cno. del proceso laboral fl. 19, y de las declaraciones del testigo Andrés Darío Silva que se encuentran en el Cno. del proceso laboral fl.
232. Fl. 38 del cuaderno de Revisión. Fecha de consulta por parte del Despacho: 26 de septiembre de 2018. En: http: ruafsvr2.sispro.gov.co AfiliacionPersona.aspx. Corte Constitucional. Sentencia T-029 de 2018: “La segunda exigencia supone constatar si el accionante, no obstante la acreditación de la condición previa (hallarse en una situación de riesgo), está en capacidad de resistir dicha situación, por sí mismo o con la ayuda de su entorno [51] (resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial ordinaria; de hacerlo, no puede considerarse una persona vulnerable.” Fl. 38 del cuaderno de Revisión. Fecha de consulta por parte del Despacho: 26 de septiembre de 2018. En: http: ruafsvr2.sispro.gov.co AfiliacionPersona.aspx. Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 2005. Cno. 1, fl.
18. Corte Constitucional. Sentencia T-890 de 2014: “Así las cosas, en el asunto bajo estudio, tal como lo señala la accionante, la no sustentación del recurso de apelación no habría respondido a un actuar culpable de aquella sino a una decisión de su apoderado judicial, quien habría desistido de sustentar el mencionado recurso, sin que se tenga noticia de que la actora hubiere accedido a esto. No puede el juez constitucional descartar el amparo deprecado por un hecho que no resulta imputable a la actora o su agenciado, sino a su representante. Obrar de dicha forma implicaría rechazar de plano la demanda de justicia elevada por personas que tienen condiciones de vida precarias de forma ilegítima. Proceder de manera distinta conduciría a imponer consecuencias negativas a un sujeto de especial protección constitucional debido al actuar de su apoderado, situación que esta Sala no considera legítima.” Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 2017: “Así pues, existen razones constitucionales esenciales que justifican la necesidad de encontrar acreditado el cumplimiento del requisito de subsidiariedad para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En este sentido, la jurisprudencia constitucional ha identificado tres causales que conllevan a la improcedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Estas son: ‘(i) el asunto está en trámite [19]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios [20]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico [21]’[22].
11. En síntesis, ‘el principio de subsidiariedad del amparo contra providencias judiciales implica establecer que el actor haya agotado diligentemente todas las herramientas y recursos puestos a su disposición, sin que sea necesario valorar el tipo de detrimento que se esté ocasionando y sin que exista la posibilidad de proteger los derechos invocados transitoriamente’[23].” Corte Constitucional. Sentencia T-396 de 2014. Cno. 3, fl.
61. Sentencia T-436 de 2018 (M.P. Carlos Bernal Pulido), consideración jurídica No.
39. Ver el