SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO A LA SENTENCIA T-436 12Referencia: Expediente T-2719755Acción de tutela instaurada por Félix García Tello contra la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.Magistrado Ponente:ADRIANA MARÍA GUILLÉN ARANGOMi discrepancia con la decisión de mayoría la explico señalando que, el demandante sin discusión, era “empleado público”, condición que nunca se controvirtió en las instancias ordinarias. Es más, tal consideración resultó ser el fundamento de la nulidad de la resolución que reconoció la pensión de jubilación del actor. La condición de empleado público reviste un claro reconocimiento constitucional (Artículo 123 C.P.) y frente a la cual cabe la aplicación de una regulación legal especifica que la distingue de otras categorías de servidores públicos, como por ejemplo, los “trabajadores oficiales”. Tanto es así que quien, de acuerdo con la ley, ostenta la condición de “empleado público” no puede ser considerado al mismo tiempo como “trabajador oficial”, pues se trata de dos especies distintas de servidores públicos a quienes se les aplica regímenes jurídicos diferentes. El primero, se caracteriza por tener un régimen legal y reglamentario y, el segundo, por gozar de un régimen contractual, esto es, negociable en todo aquello que supere el mínimo establecido por el legislador.Sentada la anterior distinción de ella se desprenden importantes efectos jurídicos como que, por ejemplo, un Ministro de Estado no puede ser vinculado, como servidor público, por medio de un contrato de trabajo, precisamente, porque su estatus es el de empleado público, sujeto a un régimen legal y reglamentario. Lo mismo cabe predicar, por ejemplo, de un Director de Departamento Administrativo, de un Fiscal, de un Secretario de Juzgado, de un Oficial Mayor, de una Secretaria, de un Auxiliar, de un Asistente. Bajo la perspectiva de que los empleados públicos no pueden tener contrato laboral, según las normas jurídicas que gobiernan en Colombia la “función pública”, es que debo discrepar de la decisión de mayoría en cuanto ordena que al demandante se le reintegre al cargo de “empleado público” que desempeñaba o a otro con categoría igual o superior, vinculado por “un contrato laboral a término indefinido”. A lo sumo el reintegro debió haberse ordenado a un cargo en el que el demandante se desempeñará como “empleado público”, pero, en modo alguno, como trabajador oficial. Frente a un servidor público “Ministro o “Director de Departamento” una orden con ese alcance resulta a todas luces inadmisible, precisamente porque son empleados públicos. Igual cosa acontece en el caso del demandante y quien al igual que los funcionarios citados como ejemplo tiene la condición de empleado público. Las condiciones objetivas para que un servidor público sea catalogado como empleado público o trabajador oficial están previstas en la ley, de modo que a los jueces, incluidos los constitucionales, a su discreción, no les es permitido ignorarlas. En este caso la orden de reintegro además de extrema resulta carente de justificación, pues, no desvirtúa las razones esbozadas por los jueces ordinarios que conocieron el asunto quienes lo negaron porque la solicitud no se formuló adecuadamente.Además, la orden de reintegro desconoce el hecho de que, desde el año 2011, según quedó acreditado en el expediente, el demandante viene vinculado a la Universidad mediante contrato de prestación de servicio, razón por la cual, conforme al artículo 4 de la Ley 797 de 2003, desde entonces, ha debido estar cotizando para completar el tiempo de su pensión. Dicha norma establece:“Artículo 4°. El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 quedará así:Artículo
17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes”.La orden de reintegro la considero extrema, por cuanto, si bien con ella se pretendió amparar el derecho fundamental a la confianza legitima, a la vida digna, al libre desarrollo de la personalidad y a la seguridad social, no tuvo en cuenta que esa garantía quedo suficientemente satisfecha teniendo en cuenta que los jueces ordinarios exoneraron al demandante de devolver todo lo que recibió por mesadas pensionales ordinarias y adicionales durante más de veinte (20) años (del 31 de Diciembre de 1988 al 26 de Octubre de 2009), sin tener derecho a recibir tales emolumentos, lo que considero una manera justa y equitativa de retribuir su buena fe y su confianza legitima y demás derechos amparados. No es poca cosa que una persona reciba una pensión durante 20 años sin estar válidamente causada y que, sin embargo, no tenga de devolver un solo peso. El gravamen que resulta para el erario del Estado empleador en este caso es inmenso, al igual que lo es el beneficio injustificado de que disfrutó el servidor público. En conclusión, comparto las decisiones de los jueces ordinarios sobre el asunto en discusión.Fecha ut supra, GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELOdados por concepto de cotizaciones de pensión que al accionante le hicieran falta para satisfacer el requisito de Ley -adicionales a los aportes que se causaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993- lo anterior con el fin de que este no sufriera en el futuro, consecuencias desproporcionadas producto del rompimiento de la confianza legítima. ---pies de página--- Agrega el accionante que antes de trabajar con la Universidad Distrital, cotizó durante 2 años, 11 meses y 24 días al Instituto de Seguros Sociales. Cuaderno 2, Folio 9-10. Cuaderno 2, Folio
11. Cuaderno 2, Folio 12 y
13. La Resolución se fundamentó en el artículo 10°, parágrafo 1°, de la Convención Colectiva de Trabajo 1992-1993. Cuaderno 2, Folio 14 y
15. La acción de nulidad fue interpuesta en cumplimiento de la decisión del Consejo de Estado, número 2002-1089, respecto de una acción popular interpuesta en contra de la Convención Colectiva de 1992-1993. En la providencia el Consejo de Estado revocó la Convención Colectiva y ordenó a la Universidad Distrital a repetir en contra de las personas que se pensionaron por dicha Convención de manera que se declarara la nulidad de las pensiones otorgadas en virtud de la misma. El 7 de septiembre de 2006, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, resolvió el recurso de apelación contra el auto del 19 de agosto de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional del acto acusado. El Consejo de Estado, en el análisis de la apelación del auto de admisión, decretó la suspensión provisional y parcial de la Resolución N° 070 de 1999 en lo referente al pago de la pensión reconocida al accionante de ésta tutela, en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación autorizados por la ley. Dicha decisión fue acatada por la Universidad Distrital por medio de la Resolución 325 del 27 de septiembre de 2007, en donde se reliquidó el monto a lo estipulado por la ley. Cuaderno 2, Folio 24 al
25. Cuaderno 2, Folio 26 al
34. Cuaderno 2, Folio 9-10. Cuaderno 2, Folio
11. Cuaderno 2, Folio 12 y
13. Cuaderno 2, Folio 14 y 15 Cuaderno 2, Folio 16-22. Cuaderno 2, Folio 24 y
25. Cuaderno 2, Folio 26-34. Cuaderno 2, Folio 35-48. Cuaderno 2, Folio 49-50. Cuaderno 2, Folio 51-58 (Segunda del Juzgado Octavo Penal del Circuito del 19 de abril de 2005) Folio 59-69 (Sentencia del Juzgado Quince Penal del Circuito, del 26 de mayo de 2005). Folio 70-79 (Sentencia del Juzgado Noveno Administrativo, Sección Segunda, Circuito Judicial de Bogotá, del 12 de enero de 2010.) Cuaderno
2. Folio
8. Cuaderno
2. Folio 125-126. Cuaderno 2, Folio 86-123 Cuaderno 2, Folio 154 Cuaderno 2, Folio 169-173 Cuaderno 3, folio 15 al 17 Al respecto se hicieron las siguientes preguntas: “¿En virtud del artículo 1° del Decreto 1642 de 1995, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a qué régimen y entidad del Sistema General de Pensiones se afilió al señor FELIX GARCIA TELLO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.374.054 de Bogotá? ¿Luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a qué entidad y en qué fecha se transfirió el monto de las cotizaciones correspondientes del señor FELIX GARCIA TELLO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.374.054 de Bogotá?¿Qué entidad pagó la pensión del señor FELIX GARCIA TELLO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.374.054 de Bogotá, entre el 25 de febrero de 1999 y el 26 de octubre 2009? ¿Actualmente qué entidad es titular de las cotizaciones en pensión que el señor FELIX GARCIA TELLO, identificado con cédula de ciudadanía número 19.374.054 de Bogotá, hizo durante el tiempo que trabajó en la Universidad Distrital entre el 8 de junio de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1998?¿Cuál es la historia pensional del señor FELIX GARCIA TELLO?” Al respecto es menester recordar que “cuando el demandante no integra la causa pasiva en debida forma, es decir, con todas aquellas entidades cuyo concurso es necesario para establecer la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales alegados, es deber del juez constitucional proceder a su vinculación de manera oficiosa con la finalidad de garantizar su derecho a la defensa y, en esa medida permitir a la autoridad establecer el grado de responsabilidad que pueda serle imputada en los hechos que son materia de controversia.” Sentencia T-566 de 2011. Si bien estos derechos no fueron invocados por el accionante la Sala recuerda que, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, es permitido legalmente que el juez constitucional proteja derechos fundamentales afectados no invocados por el actor pues este último no está sometido a la causa petendi y puede fallar más allá de lo solicitado por el peticionario. Al respecto puede consultarse, entre muchas otras la sentencia T-886 de 2000 en la que se afirmó que: “La naturaleza de la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en ejercicio de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas, consiste en fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este mecanismo, fallos ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez de tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento para el amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional fundamental.” En abundante jurisprudencia la Corte Constitucional ha señalado que un perjuicio irremediable se caracteriza por ser (i) inminente, esto es, que produzca de manera cierta y evidente la amenaza de un derecho fundamental; (ii) urgente, que imponga la adopción de medidas apremiantes para conjurarlo; (iii) que amenace de manera grave un bien jurídico que sea importante en el ordenamiento jurídico; y, (iv) dada su urgencia y gravedad, imponga la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en toda su integridad. Ahora, esta Corporación ha sostenido que, por regla general, cuando la acción de tutela es procedente como mecanismo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la protección se concede de manera transitoria. Sin embargo, en varias oportunidades, atendiendo las circunstancias específicas del caso concreto, se ha concedido el amparo de manera definitiva a pesar de que la tutela haya sido declarada procedente para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Ver sentencias SU-961 de 1999, T-344 de 2000, T-1169 de 2001, T-105 de 2002, T-575 de 2002, T-843 de 2002, T-315 de 2005, T-993 de 2005 y T-1140 de 2005. Al respecto el Consejo de Estado se pronunció sobre la apelación de un auto que rechazó la demanda de reconvención iniciada dentro de un proceso, que guarda identidad fáctica con el presente caso, de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la Universidad Distrital contra una resolución que reconoció la pensión de jubilación a una empleada de dicha entidad. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve del 4 de junio de 2009, número de radicado 25000-23-25-000-2007-90577-02(2012-08). En el mismo sentido se encuentra la providencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve del 8 de abril de 2010, número de radicado 25000-23-25-000-2006-01091-02(1010-09), Se evidencia en la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-Sección “D”, del 11 de octubre de 2007, que el accionante solicitó el reintegro y el Tribunal desechó la pretensión argumentando que éste renunció a su cargo y no fue desvinculado del mismo y por tanto no era posible acceder a las pretensiones de la defensa. (Folio 62, cuaderno principal) Así mismo, en la providencia del Consejo de Estado que resolvió la apelación a la sentencia del Tribunal, se confirmó la posición del Tribunal y se indicó que al no constituir la pretensión parte del objeto de la demanda, la Sala no pudo entrar a analizarlo. Sentencia C-131 de 2004, citado en la sentencia C-1094 de 2004. En la sentencia C-131 de 2004, la Corte declaró la exequibilidad del artículo 51 de la Ley 769 de 2002, por medio de la cual se dispuso la obligación de realizar cada dos años la revisión técnico mecánica de los vehículos de servicio público. En la sentencia C-1094 de 2004, la Corte declaró la exequibilidad del numeral segundo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, por medio del cual se regula la caducidad de la acción de reparación directa. VALBUENA HERNANDEZ, Gabriel. La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado. Universidad Externado de Colombia. 2008. Pg
152. Ver sentencia T-295
99. Este principio comprende “una limitación del ejercicio de las potestades consistente en la fidelidad de las autoridades a las decisiones que toman, sin que puedan revocarlas por sí mismas, cuando afectan a particulares y sin seguir el debido proceso para ello, más aún cuando el acto posterior este fundado en criterios irrazonables, desproporcionados o extemporáneos. (T-475 de 1992)” Sentencia T-878 de 2010. Ver artículos 1° y 4° de la Constitución Política. Op cit. VALBUENA, pg
165. Ibídem. La sentencia C-131 de 2004, cita a Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, sentencia del 17 de diciembre de 1992, asunto Holtbecker, en J. Boulouis y M. Chevallier, Grands Arrêts de la Cour de Justice des Communautés Européennes, París, Dalloz, 1993, p.
77. En este fallo el Tribunal consideró que el principio de la confianza legítima busca proteger al ciudadano al cual la administración con su comportamiento, le creó unas esperanzas fundadas de que una determinada situación jurídica o regulación no sería objeto de modificación alguna. Es claro que en los casos en los que exista una disputa entre el interés particular y el interés general, la disputa debe resolverse a favor de éste último, ya que“lo colectivo debe primar sobre lo individual, y lo público sobre lo privado”. Sentencia C-617 de 1995. Afirmación que encuentra como fundamento los artículos 1° y 63 de la Constitución Política de Colombia. Sentencia C-131 de 2004 en la que se declaró la constitucionalidad de la norma que consagraba la obligación de realizar la revisión técnica mecánica de los automóviles privados cada dos años. Dicho concepto es tomado de García de Enterría, citado en la sentencia T-225 de 1992. En esa oportunidad la Corte revisó el caso de varios expedientes acumulados de vendedores ambulantes en la ciudad de Ibagué que fueron desalojados por parte de la Administración. Los vendedores demandaron a la Administración solicitando que se protegiera su derecho fundamental al trabajo. La Corte tuteló el derecho a la confianza legítima, el cual fue protegido inicialmente en la jurisprudencia alemana y el Tribunal Europeo de Justicia en sentencia del 13 de julio de 1965, y ordenó a la Alcaldía que tomará las medidas necesarias y suficientes para reubicar a los vendedores ambulantes que fueran afectados por la medida. Sentencia T-438 de 1996. Caso en el que se analiza la tutela instaurada por varias personas en Barranquilla, a los cuales la Administración les había permitido establecer “colmenas” o estaciones de venta en la plaza de mercado desde 1977. En 1996 la Administración emitió una resolución ordenando la demolición de las “colmenas”. Los accionantes solicitan la protección al derecho al trabajo, a la propiedad, a la posesión, al debido proceso y a la vivienda. En el presente caso la Corte tuteló el debido proceso de los accionantes, en el sentido que no se puede surtir un desalojo sin los previos trámites legales y los respectivos planes de reubicación. Al respecto la sentencia SU-360 de 1999, estableció: “Ahora bien, debe aclararse que la confianza o la buena fe de los administrados no se protege garantizando la estabilidad de actos u omisiones ilegales o inconstitucionales sino a través de la compensación, no necesariamente monetaria, del bien afectado. El derecho de quien ya hubiera sido el desalojado, no exime al juez constitucional de ordenar el amparo, porque en primer lugar no es un hecho consumado ya que el problema sigue latente, y en segundo lugar si se pensara que la tutela no cabe, se llegaría al absurdo de que la celeridad en el desalojo dejaría sin piso la protección al derecho al trabajo y al empleo de quienes, en el estudio de cada caso concreto, tuviera derecho a tal protección por estar cobijados por la confianza legítima. Pero, lo que no puede hacer el juez constitucional es en la sentencia ordenar indemnización por ese desalojo de personas amparadas por la confianza legítima porque este tema le corresponde analizar y dilucidar a la jurisdicción contencioso-administrativa.” Sentencia C-007 de 2002. Sentencia SU-601 de 1999. Al respecto, en la sentencia SU -360 de 1999, esta Corporación hizo un recuento de las decisiones tomadas por la Corte Constitucional en relación a la protección del espacio público y el derecho a la confianza legítima. En ese recuento dijo: “En los primeros años de la Corte, las sentencias T-225 de 1992, T-372 de 1993, T-091 de 1994, T-578 de 1994, T-115 de 1995 y T-438 de 1996, concedieron la protección del derecho al trabajo de vendedores ambulantes que venían desarrollando esa actividad con anterioridad a la orden de desalojo expedida por la autoridad administrativa. Así mismo, la sentencia T-617 de 1995 (desalojo de recicladores) concedió el amparo a unas personas que cobijadas por la confianza legítima habitaban en calles de esta ciudad y otorgó especial protección a los niños, hijos de recicladores que habitaban a orillas de la carrilera. Por el contrario, la sentencia T-398 de 1997 negó la acción de tutela por ausencia de vulneración de derechos y las providencias T-160 de 1996, T-550 de 1998 y T-778 de 1998 negaron la tutela de los solicitantes, como quiera que se probó que no existían permisos o licencias que autorizaran el uso del espacio público.” Sentencia T-722 de 2003. De lo contrario, la Administración incurriría en una vía de hecho. Sentencia T-075 de 2012. Se estudió la constitucionalidad del artículo 58 de la Ley 633 de 2000, el cual establece: “Artículo
58. Modifícase el artículo 16 de la Ley 10 de 1991, el cual quedará así: Las empresas asociativas de trabajo estarán exentas del impuesto sobre la renta y complementarios, siempre y cuando en el respectivo año o período gravable hayan obtenido ingresos brutos inferiores a cuatrocientos millones de pesos ($400.000.000.00) (valor año base 2000), y su patrimonio bruto en el último día del año o período gravable no exceda de doscientos millones de pesos ($200.000.000.00) (valor año base 2000). Para efecto de los beneficios previstos en este artículo, y los artículos 14 y 15 de esta misma ley, se excluyen las rentas provenientes del ejercicio de profesiones liberales y los servicios inherentes a las mismas.Los beneficios previstos en los artículos 14 y 15 de esta ley para las utilidades y rendimientos percibidos por los miembros de las empresas asociativas de trabajo, sólo procederán si esta empresa reúne los requisitos legales para estar exenta del impuesto sobre la renta y complementarios.” Como bien se establece en la citada decisión, las discusiones que se dieron en la Asamblea Nacional Constituyente sobre el principio de buena fe, se dijo que los dos elementos fundamentales que componen dicho principio son: “Primero: que se establece el deber genérico de obrar conforme a los postulados de la buena fe. Esto quiere decir que tanto los particulares en el ejercicio de sus derechos o en el cumplimiento de sus deberes, como las autoridades en el desarrollo de sus funciones, deben sujetarse a los mandatos de honestidad, lealtad y sinceridad que integran el principio. En el primer caso, estamos ante una barrera frente al abuso del derecho; en el segundo ante una limitante de los excesos y la desviación del poder. Segundo: se presume que los particulares en sus relaciones con el poder público actúan de buena fe. Este principio que parecería ser de la esencia del derecho en Colombia ha sido sustituido por una general desconfianza hacia el particular. Esta concepción negativa ha permeado todo el sistema burocrático colombiano, el cual, so pretexto de defenderse del asalto siempre mal intencionado de los particulares, se ha convertido en una fortaleza inexpugnable ante la cual sucumben las pretensiones privadas, enredadas en una maraña de requisitos y procedimientos que terminan por aniquilar los derechos sustanciales que las autoridades están obligadas a proteger”. (Subrayas fuera de texto) Sentencia C-414 de 1992. Sentencia de unificación SU-642 de 1998, en esa oportunidad se estudió la acción de tutela interpuesta por un señor recluido en el centro penitenciario “La Picota”, el cual solicitó por medio de acción de tutela que se protegieran los derechos de su hija menor a la cual no le permitían asistir al jardín del centro penitenciario por que tenía el pelo largo. En esa oportunidad, la Corte tuteló los derechos de la accionante y ordenó al jardín infantil recibir a la menor y modificar los estatutos internos. Sentencia T-881 de 2002. En el que se conoció la acción de tutela interpuesta por los internos de una cárcel de la ciudad de Cartagena, ante el corte del servicio de energía por falta de pago. Sentencia T-477 de 1995 y sentencia C-481 de 1998. Al respecto la Corte se pronunció en la sentencia C-075 de 2007, en donde se resaltó la importancia que tienen los efectos económicos en la creación de un plan de vida. En esa oportunidad, la Corte se pronunció sobre la constitucionalidad de las normas que regulaban las uniones maritales de hecho solo para parejas heterosexuales. La Corte determinó que esos derechos debían ser extensivos a las parejas homosexuales pues consideró que “…la decisión legislativa de no incluir a las parejas homosexuales en el régimen patrimonial previsto para las uniones maritales de hecho, comporta una restricción injustificada de la autonomía de los integrantes de tales parejas y puede tener efectos lesivos, no solo en cuanto obstaculiza la realización de su plan de vida común, sino porque no ofrece una respuesta adecuada para las situaciones de conflicto que se puedan presentar cuando por cualquier causa cede la cohabitación.” Op Cit SU-642 de 1998. Sentencias T-532 de 1992, C-542 de 1993 y T-477 de 1995. Sentencias C-221 de 1994 y T-090 de 1996. Sentencia T-124 de 1993. Sentencias T-472 de 1996 y C-239 de 1997. Sentencia T-1023 de 2010. Sentencia T-493 de 1993. Sentencia C-481 de 1998. Artículo 48 de la Constitución Política. Artículo 53 de la Constitución Política. Actualmente, la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se crea el sistema de seguridad social integral, estableció los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y demás servicios complementarios. Al respecto se puede consultar la sentencia T-571 de 1992. La distinción entre derechos fundamentales o derechos civiles y políticos y los sociales, económicos y culturales, puede explicarse en virtud de las cargas que implican al Estado. Los primeros, en principio implican, en teoría, un deber negativo para el Estado, un deber de no intromisión, mientras que los segundos, conllevan un deber positivo para el Estado, pues su cumplimiento o goce sólo se puede dar por medio de acciones del legislador y de la Administración. Bajo ese supuesto, los derechos económicos sociales y culturales, son entendidos como derechos de carácter prestacional, que requieren asignación presupuestal y un esfuerzo por parte de la Administración para satisfacer las prestaciones que surgen en aras de su protección. Sin embargo, dicha distinción, pierde validez pues si bien es cierto que los derechos civiles y políticos, se caracterizan en principio por limitar las actuaciones de la Administración, la protección de éstos también implica una erogación presupuestal. Pues es claro que para que el Estado pueda satisfacer estos, tiene que incurrir en gastos, por ejemplo, para que el derecho al voto se pueda ejercer, es necesario que se organicen las votaciones, lo que implica el uso de los rubros de la Administración en la organización de las mismas. En esa providencia, la Corte estudió el caso de una menor que requería de una intervención quirúrgica para retirar unos nódulos carnosos de sus dos lóbulos, la cual fue negada por la EPS por considerar que era una cirugía estética no incluida en el POS. De manera que solicitó por medio de acción de tutela la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, y por consiguiente se ordene a la EPS que costeara los gastos de la cirugía. La Corte tuteló los derechos de la menor y ordenó a la EPS que practicara la cirugía. Al respecto se pueden consultar las sentencias T-330 de 2009, T-453 de 2009, T-482 de 2010, T-809 de 2010, entre otras. Al respecto se pueden consultar las sentencias T-400 de 2009, T-601 de 2009, T-621 de 2010, entre otras. Al respecto se pueden consultar las sentencias T-452 de 2009, T-643 de 2009, T-710 de 2009, T-266 de 2010, T-341 de 2010, entre otras. En dicho sentido esta Corporación señaló que: “La controversia sobre el reconocimiento de los derechos pensionales adquiere la dimensión de un problema constitucional cuando su no reconocimiento viola o amenaza violar derechos fundamentales diversos entre ellos el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la familia o su protección especial y los derechos fundamentales de los niños, y los medios judiciales no son eficaces para su protección teniendo en cuenta las circunstancias particulares del actor, o la intervención del juez constitucional se hace necesaria para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable” (Sentencia T-1083 de 2001 reiterada en las sentencias T-473 de 2006, T-395 de 2008, T-580 de 2006, T- 517 de 2006, T- 707 de 2009 y T-708 de 2009). Sentencia T-299 de 1997. Sentencia C-564 de 1992. Sentencia C-177 de 1998. Sentencia C-408 de 1994. En esa oportunidad la Corte estudió la constitucionalidad de la Ley 100 de 1993. Esta Corporación indicó: “Tal como lo entendieron el constituyente y el Legislador, la Corte considera en principio, el derecho a la seguridad social como un derecho asistencial o prestacional que (…) por su contenido material una naturaleza asistencial o prestacional que permite su eficacia con la sola existencia de la persona titular, sino que requiere una reglamentación que lo organice y una agenda pública o privada autorizada que le suministre los bienes y servicios que lo hacen realidad.” En relación a las configuraciones normativas de la seguridad social, el individuo se debe ceñir a los postulados establecidos por el legislador, tal como se advierte en la sentencia C-623 de 2004. En ese entonces se estudió la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley 797 de 2003, y se indicó que “Esta Corporación le ha reconocido al legislador un amplio margen de configuración para regular todo lo concerniente a la seguridad social y, en concreto, lo relacionado con sus prestaciones en salud, vejez, riesgos profesionales, etc. Dicha amplitud tiene su origen en los artículos 48 y 365 del Texto Superior, los cuales establecen una fórmula flexible para organizar y coordinar la prestación de dicho servicio, sin limitar su desarrollo a una estructura única o predispuesta. De suerte que, el legislador en virtud de la libertad de configuración puede diseñar el sistema de seguridad social a través de distintos modelos, y el hecho de optar en una reforma legal por un modelo distinto, no implica per se la existencia de una disposición inconstitucional. En este sentido, la Constitución Política establece unos principios y reglas generales, básicas y precisas a las cuales debe ceñirse el legislador para regular o limitar el alcance de dicho servicio público y derecho prestacional a la seguridad social, pero no impide su amplia intervención para configurar, coordinar y asegurar su prestación a través de las estructuras o sistemas que considere idóneos y eficaces. Se destacan dentro de ese catálogo de principios y reglas generales a los cuales debe someterse la libertad de configuración del legislador, entre otros, los siguientes: (i) el reconocimiento de la seguridad social como un derecho irrenunciable de todos los habitantes del territorio nacional y, a su vez, (ii) como un servicio público obligatorio cuya dirección, control y manejo se encuentra a cargo del Estado. Adicionalmente, (iii) se admite la posibilidad de autorizar su prestación bajo las reglas de la concurrencia entre entidades públicas y particulares; (iv) siempre y cuando se cumplan con las estrictas exigencias derivadas del contenido de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En esa oportunidad la Corte estudió la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se regula el régimen de transición. Dicho artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003 Artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Artículo 35 de la Ley 100 de 1993. Al respecto el artículo 273 de la Ley 100 de 1993, dice: “El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente Ley y en particular a los establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aún a los congresistas, al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.” Sin embargo, la norma determina que existen algunos regímenes exceptuados de la aplicación de la normatividad de la Ley 100 de 1993, los cuales se encuentres enumerados en el artículo 279, estos son las fuerzas militares, la Policía Nacional, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y las personas que estén vinculadas y beneficiadas por el régimen de seguridad social establecido en la ley para ECOPETROL. La sentencia T-013 de 2011, define que los regímenes de transición, “consisten en la previsión de condiciones muy precisas, que se establecen en nuevas leyes sobre la materia, que modifican condiciones preexistentes, con el fin de proteger derechos adquiridos por los trabajadores o en vía de adquisición, los cuales de no haber sido promulgada la nueva ley, se verían mas favorecidos por la normatividad anterior en virtud de la cual venían consolidando sus derechos.” Régimen de prima media con prestación definida, o régimen de ahorro individual con solidaridad. ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos. PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. Al respecto la Corte se pronunció en la sentencia C-507 de 2008, en donde se estudió la constitucionalidad del artículo 38, que habla del pasivo pensional de las universidades estatales del orden nacional, del Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010. En la providencia se hizo un recuento de la evolución normativa de los pasivos pensionales de las universidades el cual se transcribe a continuación: “En un primer momento, antes de la expedición de la Constitución de 1991, y de las leyes 30 de 1992 y 100 de 1993, las universidades públicas nacionales, bajo la dirección y control del gobierno nacional y aplicando el régimen legal vigente, administraron su propio régimen de pensiones. Si bien cada universidad tenía su propia caja de previsión y recibía los aportes de sus afiliados, la deuda en esta materia era asumida por la nación a través de recursos del presupuesto general.La expedición de la Constitución de 1991 y la entrada en vigor de la Ley 30 de 1992, transformaron la naturaleza de las universidades. En particular, tales normas dotaron a los centros de educación superior de una serie de garantías destinadas a que pudieran satisfacer adecuadamente sus objetivos misionales. Probablemente la garantía más importante en este sentido fue el reconocimiento de la autonomía universitaria. En desarrollo de esta importante garantía institucional, la Ley 30 de 1992 consagró una serie de disposiciones financieras, destinadas, de una parte, a asegurar la satisfacción progresiva del derecho a la educación pública superior y, de otra, a evitar que por vía de la asignación de recursos, los órganos políticos pudieran afectar la autonomía de las universidades. Estas disposiciones pueden ser recogidas en lo que podría llamarse el régimen financiero de las universidades públicas. En primer lugar, la Constitución y la Ley 30 de 1992, establecen como regla general el principio según el cual corresponde al Estado satisfacer el derecho de acceso a la educación pública superior, especialmente, para las personas con menor capacidad de pago. Ello significa que es responsabilidad del Estado financiar la prestación del servicio y ampliarlo en la medida de los recursos disponibles para ello. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, los derechos académicos originados en las matrículas y en otros rubros, sólo pueden ser cobrados a quienes puedan pagarlos y constituyen, por esta misma razón, rentas marginales de las cuales no puede depender la prestación del servicio. Dada la alta dependencia de la universidad de los recursos públicos externos, con la finalidad de garantizar que no existan restricciones indirectas a la autonomía por vía de la asignación de recursos y de promover – o al menos mantener – el alcance del derecho de acceso a la educación superior, la ley 30 estableció las siguientes reglas especiales: En primer lugar el artículo 84 de la Ley 30 de 1992, señaló que el gasto público en educación hace parte del gasto público social, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 350 y 366 de la Constitución. En segundo término, ordenó indexar, a partir de 1993, el monto de los recursos que deben ser destinados a las universidades. Finalmente, la misma Ley, estableció la obligación de destinar recursos presupuestales adicionales para la promoción de la investigación científica y tecnológica.Sin embargo, la ley 30 de 1992, no se pronunció sobre el pasivo pensional de las universidades nacionales. Como ya se ha mencionado, dicha deuda era financiada por la Nación que anualmente, al establecer la destinación presupuestal, asignaba los recursos necesarios para asumirla. Esta materia fue regulada posteriormente por la Ley 100 de 1993. Con el propósito de ordenar el tema pensional y garantizar el derecho al pago cierto y oportuno de las pensiones, la Ley 100 adoptó una serie de disposiciones aplicables a la deuda pensional de las universidades públicas de orden nacional. En primer lugar, indicó que las cajas o fondos de previsión preexistentes que administraran el régimen de Prima Media podrían seguir administrando las pensiones de las personas afiliadas antes de la entrada en vigencia de la ley. Señaló sin embargo, que en el caso en el cual dichas cajas o fondos fueran declaradas insolventes por el Gobierno, la deuda sería asumida por el “Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional”, creado a través del artículo 130 de la misma Ley. Con ello quedaban a salvo tanto los recursos de las pensiones como los recursos destinados a las actividades misionales de cada universidad. Como ya se mencionó, las cajas de pensiones de las universidades públicas de orden nacional, no contaban con activos suficientes para pagar la deuda pensional. En este sentido, se traba de cajas o fondos insolventes. Sin embargo, el gobierno optó por abstenerse de declarar la insolvencia de las cajas y, en su lugar, suministrar los correspondientes recursos anuales a través de las asignaciones presupuestales correspondientes. En este contexto, se expidió el artículo 38 de la Ley 1151 de 2007. Según esta disposición, la deuda pensional de las universidades nacionales cuando las respectivas cajas de previsión resulten insolventes, no será ya asumida por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional. A partir de la vigencia de esta norma, dicha deuda debe ser financiada, de forma concurrente, con recursos del presupuesto nacional especialmente destinado para tales efectos y recursos de las respectivas universidades. Adicionalmente, la disposición establece que al porcentaje que corresponda a la nación, deberá restarse el monto que esta ha trasferido a las universidades desde el año de 1994 para el pago de la deuda pensional. Entra la Corte a estudiar el alcance de esta norma a fin de determinar si vulnera la Constitución.” El artículo 2° del Estatuto General de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, dice: “La Universidad Distrital Francisco José de Calda, creada mediante Acuerdo N°10 de 1948 por el Consejo de Bogotá es un ente universitario autónomo de carácter estatal del orden Distrital, de Santa Fe de Bogotá D.C. con Personería Jurídica, gobierno, rentas y patrimonio propio e independiente constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes o por el producto de impuestos, tasas o contribuciones y venta de servicios. Su sede de gobierno y domicilio principal es la Ciudad de Santa Fe de Bogotá Distrito Capital, República de Colombia. Las secciones que se creen tienen su domicilio en las ciudades donde funcionen.” (subrayas fuera de texto.) Cuaderno2, folios 9-10. Cuaderno principal, folios 125-126. Cuaderno principal, folio
112. En la sentencia T-045 de 2008, se establecen los siguientes criterios para establecer si se está ante un caso de hecho superado. “1. Que con anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.2. Que durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción que generó la vulneración o amenaza haya cesado.
3. Si lo que se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede considerar que existe un hecho superado.” El accionante trabajó desde el 8 de junio de 1981 en la Universidad Distrital. Para la fecha de entrada de la Ley 100 de 1993, esto es el 1 de abril de 1994, el accionante llevaba 12 años y 10 meses en la entidad. Por otro lado el accionante cotizó al Seguro Social desde el 6 de junio de 1978 hasta el 5 de febrero de 1981, para un total de 2 años y 8 meses. Al sumar este tiempo se concluye que el accionante cotizó 15 años y 6 meses antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. El artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dice: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.” Cuaderno principal, folio
222. En virtud del Decreto Distrital de Bogotá número 348 de 1995, artículo 1°, el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 entra a regir el 31 de junio de 1995 para servidores públicos del Distrito Capital. Cuaderno principal, folio 155. “ARTÍCULO
115. BONOS PENSIONALES. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones. PARÁGRAFO. Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono.” Al respecto, dicho Decreto establece: “Artículo
1. Los empleados nacionales, departamentales o municipales que tengan derecho a solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación elevarán la solicitud a la Caja o institución de Previsión Social, a la cual estén afiliados al tiempo de cumplir su servicio o a la que hayan estado afiliados en el momento de retirarse del servicio oficial, si es el caso.PARAGRAFO. Cuando la entidad respectiva no tenga establecida su Caja o institución de previsión social, la solicitud deberá ser dirigida a dicha entidad, para la tramitación correspondienteArtículo 2 La Caja de previsión social que reciba una solicitud de pago de una pensión de jubilación que sea de su cargo o de varias entidades, la pondrá en conocimiento de éstas, y les remitirá copia del proyecto de resolución que elabore y de los documentos que sean necesarios para que cada una de tales entidades pueda establecer si son correctos, si está obligada a la cuota que se le asigna y si se ajusta a las disposiciones legales que la rigen.PARAGRAFO. La entidad que reciba las copias a que se refiere este artículo, y que considere necesario el examen de los documentos presentados, podrá solicitarlo, y la Caja en cuyo poder se encuentren los desglosará y se los remitirá, pero dejando copia autenticada de ellos.”