ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Referencia: sentencia T-434 de 2023 Expediente: T-9.300.986 Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo Con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Sexta de Revisión, presento aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Estoy de acuerdo con la solución del caso concreto, debido a que la accionante tomó posesión en otro cargo de igual categoría, lo que implicó la configuración de la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente. Asimismo, comparto que el Consejo Superior de la Judicatura, así como la seccional de Bolívar, tienen la obligación constitucional y legal de velar por el efectivo cumplimiento de las medidas adoptadas por el legislador para controlar la densidad poblacional en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuando se adelanten procesos de selección para proveer cargos en dicho distrito judicial. Lo anterior, con el fin de garantizar que dichos procesos no afecten negativamente la protección de la identidad cultural de las comunidades nativas, así como la preservación del ambiente y los recursos naturales del archipiélago, previstas en el artículo 310 de la Constitución. Sin embargo, aclaro mi voto porque considero que, en la parte motiva de la decisión, la mayoría de la Sala adoptó una regla absoluta según la cual solamente las personas con derecho de residencia en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina pueden acceder a cargos judiciales -tras participar en concursos de méritos- en sedes del territorio insular. En mi criterio, esta regla puede ser en exceso rígida y no es plenamente consistente con la jurisprudencia constitucional. La Corte Constitucional105 ha señalado que la protección de la estabilidad demográfica y la identidad cultural de las comunidades nativas en el departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina deben ser ponderadas con los principios de unidad nacional y del mérito, así como con los derechos y expectativas legítimas de las personas que integran la lista de elegibles en concursos de méritos. En particular, según la jurisprudencia constitucional, en casos como este, corresponde al juez de tutela ponderar: (i) el impacto que el ingreso de una nueva persona, y, eventualmente, su núcleo familiar, podría causar en la densidad poblacional, la diversidad étnica y los recursos naturales del departamento archipiélago y (ii) la salvaguarda del principio del mérito y el potencial beneficio que su ingreso podría generar para la continuidad en la prestación del servicio de administración de justicia. Sólo en aquellos casos en los que el ingreso de la persona al territorio insular pueda afectar de forma desproporcionada la estabilidad demográfica e identidad cultural de las islas, es procedente que los consejos seccionales y nominadores se abstengan de efectuar el nombramiento de las concursantes que, conforme a la lista de elegibles, tienen derecho a posesionarse. En mi criterio, una regla absoluta de protección a los intereses del departamento -no susceptible de ser ponderada con otros principios constitucionales y derechos fundamentales- es muy problemática e inconveniente. Esto, principalmente porque podría implicar una afectación intensa el principio del mérito, la unidad nacional y, además, comprometer la continuidad de la prestación del servicio de administración de justicia. Lo primero -principio del mérito-, porque las personas que han superado todas las pruebas y demostrado su aptitud en el marco de concursos de méritos, podrían ver frustrada la posibilidad de acceder a cargos judiciales en el territorio insular, únicamente por carecer del derecho de residencia en las islas, incluso a pesar de tener los mejores puntajes o haber sido las únicas personas elegibles para la respectiva vacante. Lo segundo -unidad nacional-, puesto que fomenta una homogenización demográfica y cultural en las islas que restringe y contraría el pluralismo al impedir el ingreso de las personas provenientes de otras partes del territorio nacional, con valiosas y variadas tradiciones culturales. Asimismo, puede impactar de manera significativa los derechos al trabajo y a la igualdad de las personas no residentes en el territorio insular respecto de personas residentes que no reúnan los requisitos para un cargo. Lo tercero -continuidad en la prestación del servicio- puesto que el Consejo Superior de la Judicatura demostró que puede ocurrir, y de hecho no es infrecuente, que ningún residente del departamento se presente al concurso o cumpla con los requisitos para posesionarse en un determinado cargo de carrera de la rama judicial. En este sentido, considero que, en lugar de fijar una regla absoluta, la Sala debió haber reiterado, conforme a la jurisprudencia constitucional, que no existen derechos o intereses constitucionales absolutos. Por esta razón, este tribunal ha aplicado una regla de preferencia prima facie, conforme a la cual las vacantes en cargos de la Rama Judicial en principio deben proveerse con personas que son residentes en el archipiélago. A mi juicio, una aproximación flexible a estas controversias armoniza de mejor forma los intereses en tensión, puesto que prioriza la estabilidad demográfica de las islas y la garantía de su identidad cultural sin desconocer que, en algunos eventos excepcionales, puede ser necesario nombrar a una persona que no tenga derecho de residencia, con el propósito de salvaguardar otros intereses constitucionales y derechos fundamentales. Por estas razones, aclaro mi voto. Fecha ut supra, PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada 1 Expediente digital, archivo: 001 EscritoTutela.pdf. 2 Ibidem, pp. 10 y 11. 3 Ibidem, pp. 12 a 11. 4 "Por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina". 5 Expediente digital, archivo: 001 EscritoTutela.pdf, pp. 25 a 28. 6 "Por la cual se dictan normas especiales para la organización y el funcionamiento del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina". 7 Expediente digital, archivo: 001 EscritoTutela.pdf, p. 24. 8 Ibidem, p. 23. 9 Expediente digital, archivo: 001 EscritoTutela.pdf. 10 Ibidem, archivo: 42.1 InformeConsejoSecBolCSJBOOP22-1405 11 Ibidem, archivo: 40.1 ContestacionCJO22-3245RespuestaUnidadCarrera 12 Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. 13 Expediente digital, archivo: 41.1 ContestacionProcuraduria 14 Ibidem, archivo: 43.1 ContestacionJuzgadoEjecucionPenas 15 Ibidem, archivo: 48.1 ContestacionJuzgado2PenalCircuito 16 Ibidem, archivo: 44.1 ContestacionVinculadoJonathanHernandez.pdf. 17 Ibidem, archivo: 45.1ContestacionVinculadaShaskiaHenry.pdf. 18 Ibidem, archivo: 52.1 ContestacionOccre.pdf. 19 Ibidem, archivo:
50. Sentencia 20 Ibidem, archivo: 53.SolicitudImpugnacion.pdf. 21 Ibidem, archivo:
12. SENTENCIA 98515 (STL15246-2022).pdf 22 Mediante providencia del 7 de diciembre de 2022, la Sala de Casación Laboral adicionó la sentencia de tutela, con el fin de "ordenar al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Juzgado Segundo Penal del Circuito del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, rehabilitar los términos para que la accionante Alejandra del Carmen Peláez Marsiglia se posesione para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Circuito Nominado, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996" (Cfr. Expediente digital, archivo:
17. Oficios notificacion adicion a sentencia 98515). Esta decisión fue objeto de solicitudes de aclaración por parte de los juzgados mencionados, que fueron negadas por la Sala de Casación Laboral mediante auto del 1 de febrero de 2023. En esta providencia, la Sala también conminó a los nominadores de los juzgados a que "de forma inmediata proceda [sic] a realizar las gestiones tendientes a efectivizar la orden de tutela emitida en la cual se ampararon los derechos fundamentales de la accionante Alejandra del Carmen Peláez Marsiglia para posesionarse en el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Circuito Nominado, de conformidad con lo establecido en el artículo 133 de la Ley 270 de 1996" (Cfr. Expediente digital, archivo:
21. AUTO 98515 (ATL016-2023)). 23 Expediente digital, archivo: Auto T-9.300.986. Decreta pruebas. Firmado.pdf 24 Ibidem, archivo: InformeAlejandraPelaez1.pdf 25 Según este artículo, "[l]os empleados Públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés". 26 Expediente digital, archivo: CSJBOOP23-993 Respuesta a requerimiento de la Corte Constitucional - Sede revisión Tutela Alejandra Marsiglia.pdf. 27 Ibidem, archivo: CJO23-3904.pdf 28 Ibidem, archivo: CONTESTA ALEJANDRA MARSIGLIA.pdf 29 Ibidem, archivo: CONTESTACION - CORTE CONSTITUCIONAL.pdf 30 Ibidem, archivo: Respuesta Shaskia Shelena Henry Corpus_Anx.pdf 31 Ibidem, archivo: Respuesta JONATHAN HERNANDEZ GARCIA_Anx.pdf 32 Ibidem, archivo: Presentacion pruebas Corte.pdf. 33 Ibidem, archivo: Anexo_ESCRITO_INTERVENCIóN_1202300407027922141_00002_00002.pdf. 34 Ibidem, archivo: CrtGIDCA-047-2023CorteConstitucional-DerechosPuebloRaizal.pdf. 35 Ibidem: archivo: Auto_suspension_T-9300986.pdf. 36 Ibidem, archivo: Auto_requerimiento_expediente_T-9.300.806._SIICOR.pdf. 37 Ibidem, archivo: Contestación a requerimiento corte constitucional.pdf. 38 Ibidem, archivo: CONTESTACION - REQUERIMIENTO CORTE CONSTITUCIONAL.pdf. 39 Mediante comunicación telefónica con la accionante realizada el 24 de agosto de 2023, el despacho del magistrado sustanciador pudo constatar que tomó posesión del cargo de oficial mayor en el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cartagena, el 27 de marzo de 2023. Este cargo, según indicó la accionante, también fue ofertado en el proceso de selección y concurso de méritos convocado por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar mediante el Acuerdo CSJBOA17-609 del 6 de octubre de 2017. Así mismo, la accionante indicó que en dicho proceso optó por varias sedes, pero no precisó a cuáles ni en qué momento. 40 Expediente digital, archivos: Solicitud T9300986.pdf y VT-354-23.zip 41 El artículo 86 de la Constitución Política establece que la tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 señala que la tutela puede ser presentada: (i) directamente por el afectado, (ii) por medio de su representante legal, (iii) mediante apoderado judicial o (iv) por medio de agente oficioso. 42 El artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la tutela procede contra cualquier autoridad pública e incluso contra particulares. Así, la legitimación por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder por la vulneración o la amenaza del derecho fundamental, cuando alguna resulte demostrada. 43 Decreto 2762 de 1991, arts. 8 y 10. 44 Ley 270 de 1996, arts. 82 y 101. 45 El requisito de inmediatez exige que el interesado ejerza la tutela de manera oportuna, con relación al acto presuntamente vulnerador de sus derechos fundamentales. Esto se explica en tanto su propósito es la protección inmediata de esos derechos y, por lo tanto, es inherente a su naturaleza que esa protección sea actual y efectiva. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, si bien la acción de tutela no tiene un término de caducidad, debe ser ejercida dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. 46 La solicitud de tutela fue inicialmente admitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla, el 19 de mayo de 2022. Posteriormente, fue remitida "por competencia" al Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que ordenó su admisión el 31 de mayo de 2022. Cfr. Expediente digital, archivos: 03Admiteyniegamedidaprovisional..pdf, 07AutoRemitePorCompetencia.pdf y 06.AutoAdmisorio.pdf- 47 De acuerdo con los artículos 86 de la Constitución y 6 del Decreto 2591 de 1991, la tutela está revestida de un carácter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protección es procedente siempre que (i) no exista un medio de defensa judicial; (ii) aunque exista, este no sea idóneo ni eficaz en las condiciones del caso concreto, o (iii) sea necesaria la intervención del juez constitucional para conjurar o evitar la consumación de un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales. 48 Sentencias SU-168 de 2023, T-326 de 2023, T-010 de 2023 y T-228 de 2023. 49 Sentencia T-050 de 2023. 50 Al respecto, los artículos 4 y 43 de la Ley 1437 de 2011. 51 Al respecto, por ejemplo, la Sentencia T-189 de 2023. 52 Ley 1437 de 2011, art. 233. 53 Ibidem, art. 234. 54 Al respecto, véanse, entre muchas otras, las sentencias SU-522 de 2019, SU-655 de 2017, SU-225 de 2013, T-988 de 2007, T-033 de 1994 y T-519, T-535 y T-570 de 1992. 55 Al respecto, véanse, entre muchas otras, las sentencias SU-522 de 2019, SU-225 de 2013, T-009 de 2019, T-213 de 2018, T-216 de 2018, T-403 de 2018, T-481 de 2016, T-585 de 2010, T-533 de 2009 y SU-540 de 2007. 56 Al respecto, véanse, entre muchas otras, las sentencias SU-522 de 2019, SU-655 de 2017, SU-225 de 2013, T-060 de 2019, T-009 de 2019, T-205A de 2018, T-379 de 2018 y T-444 de 2018, T-319 de 2017, T-481 de 2016, T-841 de 2011 y T-585 de 2010. 57 "Por medio del cual se reglamentó el parágrafo del artículo 165 y el inciso 2º del artículo 167 de la Ley 270 de 1996 y se dictaron otras disposiciones relacionadas con la actualización de los registros de elegibles y listas de elegibles para los cargos de carrera de empleados de la Rama Judicial". 58 De acuerdo con esta disposición, "[m]ientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de la población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo". 59 La Sala de Revisión explicó que en el caso examinado no se cuestionó el diseño del concurso de méritos y, por esa razón, no se detenía a analizar ese asunto. 60 Al respecto, las sentencias T-294 de 2018, T-242 de 2018, T-183 de 2017, T-506 de 2016, T-371 de 2015, T-484 de 2014, T-393 de 2014, T-214 de 2014, T-943 de 2013, T-701 de 2013, T-725 de 2004, T-1117 de 2002, T-650 de 2002 y T-441 de 1995. 61 Con excepción de la Sentencia T-1117 de 2002, a la que se hizo referencia previamente. 62 Información disponible en https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/planes-desarrollo-territorial/070220-Info-Gobernacion-San-Andres.pdf, pp. 32 y 37. 63 Disponible en: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/informacion-regional/encuesta-de-habitat-y-usos-socioeconomicos-2019-archipielago-de-san-andres-providencia-y-santa-catalina#:~:text=La%20Encuesta%20de%20h%C3%A1bitat%20y,Andr%C3%A9s%2C%20Providencia%20y%20Santa%20Catalina%2C. Una nueva medición se llevó a cabo entre los meses de noviembre y diciembre de 2022, pero los resultados aún no se han dado a conocer. 64 El DANE recogió información relacionada con la percepción de un miembro del hogar, residente habitual, de 18 años de edad o más. En el departamento archipiélago, la encuesta se realizó a un total de 15.447 hogares. 65 En cada hogar encuestado, se podían mencionar hasta tres problemas. 66 Sentencia SU-539 de 2012. 67 Ley 270 de 1996, art. 157. 68 Sentencia C-901 de 2008. 69 Sentencia SU-539 de 2012. 70 Sentencia SU-067 de 2022. 71 Sentencia SU-539 de 2019. 72 Ibidem. 73 Sentencia SU-067 de 2022. 74 Ley 270 de 1996, art. 160. 75 Ibidem, art.
162. De acuerdo con el artículo 125 de la misma ley, son "funcionarios los Magistrados de las Corporaciones Judiciales, los Jueces de la República y los Fiscales". 76 Ibidem. De acuerdo con el artículo 125 de la misma ley, "[s]on empleados las demás personas que ocupen cargos en las Corporaciones y Despachos Judiciales y en los órganos y entidades administrativas de la Rama Judicial". 77 Ibidem, art. 163. 78 Ibidem. 79 Sentencia C-037 de 1996. 80 Ley 270 de 1996, art. 164. 81 Ibidem, art. 165. 82 Ibidem, art. 166. 83 En el caso de los cargos de los juzgados, la autoridad nominadora es el respectivo juez. Cfr. Ley 270 de 1996, art. 131, numeral 8. 84 Ibidem, art. 167. 85 Ibidem. 86 Acuerdo PSAA08-4856 de 2008, art. 3. 87 Ibidem, art.
4. Esa comunicación también puede "enviarse vía fax o hacer entrega directa en las respectivas secretarías" del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura. 88 Ibidem, art. 5. 89 Ibidem, art. 6. 90 Ibidem, art. 7. 91 Ibidem, art. 8. 92 Lo previsto por el artículo 167 está descrito supra. 93 Acuerdo PSAA08-4856 de 2008, art. 10. 94 Ibidem, art. 9. 95 Ley 270 de 1996, art. 164. 96 Ley 47 de 1993, arts. 42 y 45. 97 Decreto 2762 de 1991, arts. 7 y 8. 98 Ley 270 de 1996, art. 165. 99 Ibidem, art. 167, inciso segundo. 100 Cfr., párrafo 39 supra. 101 Dirección General de Apoyo Fiscal - Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Viabilidad Fiscal Territorial - Departamentos 2020. 102 Versión aprobada diciembre 6 de 1999. 103 La misma disposición constitucional señala que: (i) el Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales; (ii) excepcionalmente, la ley podrá atribuir función jurisdiccional a determinadas autoridades administrativas, y (iii) los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia. 104 Cfr. Sentencia C-037 de 1996. 105 Corte Constitucional, sentencias C-530 de 1993 y T-1117 de 2002. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-9.300.986 Página 2 de 2