ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
Referencia: Sentencia T-431 de 2022
Magistrado ponente: Antonio José Lizarazo Ocampo
Con mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Cuarta de Revisión, suscribo la presente aclaración de voto en relación con la sentencia de la referencia. Comparto que la solicitud de amparo satisface los requisitos generales de procedencia. Asimismo, coincido con que en el caso sub examine se configuró carencia actual de objeto respecto de las solicitudes de prestación de servicios de salud y, habida cuenta de las circunstancias particulares de la accionante, la Corte debía amparar los derechos fundamentales alegados como vulnerados. Sin embargo, considero que dicho amparo debió ser transitorio. Esto, por las siguientes dos razones.
Primero, la presente decisión fija el alcance del derecho a la pensión de sobrevivientes. Esto lleva de suyo una controversia de naturaleza legal que, por definición, debería resolver el juez ordinario. Segundo, solo el juez ordinario tiene el suficiente conocimiento epistémico para determinar, tras un análisis probatorio, si en el caso concreto, la accionante cumple los requisitos previstos por la ley y la jurisprudencia para acceder a la alegada pensión de sobrevivientes. En mi criterio, a partir de las pruebas que obran en el expediente de la referencia, no es claro, al menos prima facie, si la accionante cumple los requisitos previstos por la ley y la jurisprudencia para acceder a la pensión de sobrevivientes por hijo en situación de invalidez72.
Fecha ut supra,
PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA Magistrada
1 El expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Tres -conformada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera-, mediante Auto del 18 de marzo de 2022 y repartido por sorteo a la Sala Cuarta de Revisión para su decisión. Expediente seleccionado bajo el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental y necesidad de materializar un enfoque diferencial; y el criterio objetivo de posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional. 2 Estas medidas de protección de la intimidad se adoptan con fundamento en los literales a y b de la Ley 1712 de 2014, artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, y artículo 62 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, así como en la Circular Interna No.10 de 2022 sobre anonimización de nombres en las providencias disponibles al público en la página Web de la Corte Constitucional. 3 Cédula de ciudadanía visible en el expediente digital T-8590201. Archivo "DEMANDA.pdf", folio 84. 4 Expediente digital T-8590201. Archivo "01DEMANDA.pdf". 5 Expediente digital. Archivo "12RecepciónMemoriales". 6 Según Acta Individual de Reparto, el expediente fue repartido el 16 de septiembre de 2021. Expediente digital T-8590201. Archivo "02ActaReparto.pdf". 7 Enviado vía correo electrónico. Expediente digital. Archivo "16RecepciónMemoriales.pdf". 8 Mediante Resolución 241 del ISS. 9 Mediante Resolución 1384 del ISS. 10 Radicado bajo el consecutivo No.2019_5420662. Expediente digital, archivo "13RecepciónMemoriales.pdf". 11 Expediente digital. Archivo "32SolicitudImpugnacion.pdf". 12 Resolución No. SUB127286 de Colpensiones. Expediente digital, archivo "26SolicitudImpugnacion.pdf". 13 Colpensiones sustenta su decir en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 1122 de 2007; el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 (que adicionó el artículo 204 de la Ley 100 de 1993); el artículo 26 (literal c) y 65 del Decreto 806 de 1998 14 Colpensiones cita el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 2 de la Ley 1574 de 2012. 15 Expediente digital. Archivos "18RecepciónMemoriales.pdf". 16 Expediente digital. Archivos "09RecepciónMemoriales.pdf" y "22RecepciónMemoriales.pdf". 17 Expediente digital. Archivo "23RecepciónMemoriales.pdf". 18 Expediente digital. Archivo "31SolicitudImpugnación.pdf". 19 Archivo "Anexo secretaria Corte 2.2.-Respuesta2022_7110184_2022_6_7_7_50.pdf". 20 T-118 de 2022, T-528 de 2019, T-353 de 2018; T-430 de 2017 y SU-055 de 2015. 21 Constitución Política, art. 86: "Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable". 22 Sentencias T-211 de 2009, T-222 de 2014 y SU-961 de 1999. 23 Decreto 2591/91, Art. 8. 24 Ver también sentencia T-122 de 2021. 25 SU-124 de 2018. 26 T-122 de 2021, SU-508 de 2020, SU-124 de 2018. 27 La protección que se debe a las personas en condición de discapacidad, como sujetos de especial protección, surge del artículo 13 y del preámbulo de la Constitución Política, al consagrar a la igualdad como uno de los valores fundantes del Estado colombiano. Así, las normas superiores en comento establecen, entre otras, que el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se comentan. En efecto, se busca superar las desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta o hacen parte de grupos tradicionalmente discriminados o marginados; para lo cual, el Estado, a través de sus legisladores y autoridades administrativas o judiciales tienen el deber de brindar condiciones normativas y materiales para que las personas en condición de debilidad manifiesta superen su situación de desigualdad. De ahí que esta Corporación en distintos pronunciamientos manifieste una mayor consideración para con las personas en condición de discapacidad, entre otros aspectos, en cuanto a las exigencias o requisitos para la procedencia de la acción de tutela en asuntos en los que se encuentre de por medio la afectación de sus derechos fundamentales, así como el reconocimiento de derechos de naturaleza económica vía tutela, con el fin de contrarrestar los efectos negativos generados por su condición. Pues, si bien las personas en condición de discapacidad tienen iguales derechos y obligaciones que el resto de la comunidad, lo cierto es que gozan de una especial protección constitucional por cuanto requieren de un apoyo adicional para lograr el goce efectivo de sus derechos por parte del Estado. Al respecto, ver sentencias T-170 de 2019, T-455 de 2018, SU-040 de 2018, T-350 de 2018, T-257 de 2018, T-609 de 2016, T-246 de 2012, entre otras. 28 Sentencia SU-108 de 2018. 29 T-259 de 2019, T-059 de 2018, T-509 de 2017. 30 T-159 de 2015. 31 T-299 de 2005. 32 Ver Corte Constitucional, Sentencia T-299 de 2015 en la cual se cita la Sentencia T-073 de 2012. En esta última, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional indicó que esta característica implica "que el usuario debe gozar de la prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado". 33 Ver Corte Constitucional, Sentencias T-760 de 2008, T-460 de 2012, T-299 de 2015, entre otras. 34 Ley 1751 de 2015, "Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones" "Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado". 35 El artículo 6 de Ley 1751 de 2015 establece: "Disponibilidad. El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente". En relación con el elemento de disponibilidad pueden consultarse las Sentencias T-199 de 2013; T-234 de 2013; T-384 de 2013, T-361 de 2014 y T-637 de 2017. 36 "Aceptabilidad. Los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica, así como de las diversas culturas de las personas, minorías étnicas, pueblos y comunidades, respetando sus particularidades socioculturales y cosmovisión de la salud, permitiendo su participación en las decisiones del sistema de salud que le afecten, de conformidad con el artículo 12 de la presente ley y responder adecuadamente a las necesidades de salud relacionadas con el género y el ciclo de vida. Los establecimientos deberán prestar los servicios para mejorar el estado de salud de las personas dentro del respeto a la confidencialidad". Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. En relación con este elemento pueden consultarse las Sentencias T-468 de 2013; T-563 de 2013, T-318 de 2014, entre otras. 37 "Accesibilidad. Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información". Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. En relación con este elemento pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-447 de 2014; T-076 de 2015 y T-455 de 2015. 38 "La calidad e idoneidad profesional. Los establecimientos, servicios y tecnologías de salud deberán estar centrados en el usuario, ser apropiados desde el punto de vista médico y técnico y responder a estándares de calidad aceptados por las comunidades científicas. Ello requiere, entre otros, personal de la salud adecuadamente competente, enriquecida con educación continua e investigación científica y una evaluación oportuna de la calidad de los servicios y tecnologías ofrecidos". Artículo 6 de la Ley 1751 de 2015. En relación con este elemento pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-199 de 2013; T-745 de 2013; T-200 de 2014 y T-519 de 2014. 39 C-313 de 2014. 40 T-331 de 2018, T-381 de 2016, T-314 de 2015, T-886 de 2012, T-654 de 2010, T-1077 de 2007. 41 T-876 de 2014, C-800 de 2003. 42 T-360 de 2001, T-057 de 1997, T-669 de 1997, T-158 de 1997, T-072 de 1997, T-202 de 1997, T-154 A de 1995, T-406 de 1993. 43 T-281 de 1996 44 Sentencia T-396 de 1999. 45 T-1029 de 2000. 46 El Decreto 780 de 2016 es la compilación y simplificación de todas las normas reglamentarias preexistentes en el sector de la salud, y tiene como objetivo racionalizar las normas de carácter reglamentario que rigen en el sector y contar con un instrumento jurídico único. En consecuencia, cuenta con un título completo sobre los mecanismos para garantizar la continuidad del aseguramiento en salud. Ver artículos 2.1.8.1. y ss. 47 Ley 1636 de 2013, artículo 13 "Podrán acceder a los Beneficios del Mecanismo de Protección al Cesante, los desempleados que cumplan las siguientes condiciones: 1. Que su situación laboral haya terminado por cualquier causa o, en el caso de ser independiente su contrato haya cumplido con el plazo de duración pactado y no cuente con ningún otro, o no cuente con ninguna fuente de ingresos. 2. Que hayan realizado aportes un año continuo o discontinuo a una Caja de Compensación Familiar durante los últimos tres (3) años para dependientes y dos años continuos o discontinuos en los últimos tres (3) años para independientes. 3. Inscribirse en cualquiera de los servicios de empleo autorizados, pertenecientes a la Red de Servicios de Empleo y desarrollar la ruta hacia la búsqueda de empleo. 4. Estar inscrito en programas de capacitación en los términos dispuestos por la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. 5. Adicionalmente, si ha realizado un ahorro al mecanismo de protección al cesante por un mínimo del 10% del promedio del salario mensual durante el último año para todos los trabajadores que devengan hasta dos (2) smmlv, y mínimo del 25% del promedio del salario mensual durante el último año, si el trabajador devenga más de 2 smmlv podrá acceder al beneficio monetario de que trata el artículo 12 de la presente ley. PARÁGRAFO 1o. No podrán recibir beneficios con cargo al Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante los trabajadores cesantes que, habiendo terminado una relación laboral, mantengan otra(s) vigente(s) o haya(n) percibidos beneficios del Fondo de Solidaridad de Fomento al Empleo y Protección al Cesante, durante seis (6) meses continuos o discontinuos en los últimos tres años. (...)" 48 Ley 1636 de 2013 "Por medio de la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia". 49 Ley 1636 de 2013, artículo 12. 50 Decreto 780 de 2016, artículo 2.1.9.7. 51 T-331 de 2018. 52 T-1040 de 2008. 53 Preámbulo de la Ley 100 de 1993. 54 SU-149 de 2021, T-901 de 2014, T-190 de 1993. 55 SU-149 de 2021, C-1094 de 2003, T-049 de 2002, C-1176 de 2001, C-617 de 2001, C-080 de 1999, C-002 de 1999, C-389 de 1996, T-553 de 1994 y T-190 de 1993, entre otras. 56 SU-149 de 2021, T-460 de 2007. 57 Declarado condicionalmente exequible, únicamente por los cargos analizados, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1035-08 de 22 de octubre de 2008 (Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño) 'en el entendido de que además de la esposa o el esposo serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido'. Fallo inhibitorio en relación con la expresión "no existe convivencia simultánea y" por inepta demanda. 58 Ley 100 de 1993, artículo 46, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que dispone que "tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca". 59 T-577 de 2010. 60 T-597 de 2013. 61 T-757 de 2015. 62 T-156 de 2017. 63 T-080 de 2021. 64 Según el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 "[l]os afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley." 65 De acuerdo con el Artículo 2.1.7.8 del D.780 de 2016 "Las EPS deberán reportar la novedad de movilidad a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes contados a partir del primer día calendario del mes en que ésta se produce. Cuando se reporte por fuera de dicho término el Sistema reconocerá la UPC correspondiente a partir del mes en que se produzca el reporte". Es decir, que mínimo el trámite tarda dos meses, porque a parte del reporte debe haber una validación y un término para que se haga efectiva la movilidad de régimen (trámite de movilidad Artículo 2.1.7.8. y ss del D.780 de 2016). 66 Sentencias T-434 de 2022, T-142 de 2021, T-130 de 2018, entre otras. 67 Sentencias T-027 de 2022, T-142 de 2021, T-009 de 2019, SU-522 de 2019, T-213 de 2018, T-216 de 2018, T-403 de 2018, T-481 de 2016, SU-225 de 2013, T-585 de 2010, T-533 de 2009, SU-540 de 2007, entre muchas otras. 68 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 3 de diciembre de 2007. Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz. Radicación No 30.700. 69 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 15 de mayo de 2008. Magistrado Ponente: Gustavo José Gnecco Mendoza. Radicación No 31.882. 70 Ver SU-195 de 2012 y SU-484 de 2008. 71 T-015 de 2019, T-368 de 2017, SU-195 de 2012, entre otras. 72 La Corte Suprema de Justicia ha señalado que "el hijo mayor de edad inválido requiere acreditar prueba del parentesco con el causante, la pérdida de capacidad laboral y la dependencia económica al momento del fallecimiento de su progenitor". Cfr. Sentencias SL1704-2021 de 17 de marzo de 2021 (rad. 68725) y SL3286-2019 de 6 de agosto de 2019 (rad. 68074), entre otras. ---------------
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