Aclaración de voto

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA A LA SENTENCIA T-431 11 (M.P JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB). Con profundo respeto hacia las decisiones de la Sala me permito exponer las razones que me llevan a aclarar el voto en esta oportunidad:La presente sentencia sostiene que la acción de tutela es en principio improcedente para obtener el reconocimiento o reliquidación de la pensión de vejez, invalidez, sobrevivientes o su reliquidación, porque (i) el derecho a la seguridad social “no es un derecho fundamental al no tener aplicación inmediata”. Pese a ello, se afirma en el fallo que la tutela se torna procedente para proteger el derecho a la seguridad social de las personas de la tercera edad puesto que: (ii) se trata de sujetos de especial protección constitucional frente a los cuales el derecho adquiere el carácter de “fundamental por conexidad”; (iii) no puede someterse al titular del derecho a la espera de la decisión de un juez ordinario sobre su petición pensional ya que para quienes sobrepasan la edad de vida probable es posible que la decisión sobrevenga a su muerte; y (iv) la negativa al reconocimiento de la prestación económica vulnera su mínimo vital. Estoy plenamente de acuerdo con que la procedencia de la tutela para solicitar el pago de prestaciones pensionales es excepcional, y comparto que uno de estos eventos extraordinarios acaece cuando el accionante es una persona de la tercera edad para quien la ausencia de la pensión involucra un peligro inminente frente a su derecho al mínimo vital. Sin embargo, discrepo de la premisa según la cual la seguridad social en pensiones no es un derecho fundamental ((i) y (ii)), del mismo modo que encuentro peligroso sujetar de forma exclusiva la procedibilidad de la tutela en el caso de adultos mayores a la doctrina de la vida probable (iii). Es cierto que durante muchos años la Corte Constitucional sostuvo que derechos tales como la seguridad social no eran fundamentales, excepto en los eventos en los que se veía afectado otro derecho, este sí catalogado como fundamental, o en aquellos casos en los que el titular del derecho era sujeto de especial protección constitucional. Sin embargo, también lo es que en la jurisprudencia más reciente de esta Corporación se ha reconocido que existen sólidas razones para considerar que el derecho a la seguridad social es un verdadero derecho fundamental.La primera razón parte del reconocimiento de que inicialmente el ordenamiento internacional de los derechos humanos distinguía entre un grupo de derechos de primera generación, como la vida, la dignidad y la libertad, que generan órdenes de “no hacer” cuyo cumplimiento es de orden inmediato; y otros derechos de segunda generación, como la salud, la educación y la seguridad social, que son meramente programáticos en la medida en que su contenido es marcadamente prestacional. Esta dicotomía fue superada en el sistema internacional de los derechos humanos con base en el carácter indivisible y universal de los derechos. Por ello, tampoco podría continuarse sosteniendo en el ordenamiento interno que solo aquellos derechos que se corresponden con los de primera generación ostentan el título de fundamentales. La segunda razón, de orden conceptual, entiende que los derechos fundamentales están dotados de ese carácter por su identidad con valores y principios del Estado Social de Derecho y por su relevancia para la vida de sus asociados. Si esto es cierto, es imperativo concluir que los derechos relativos a la seguridad social son fundamentales “pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”. Por último, se ha dicho que en aplicación de la figura del bloque de constitucionalidad, el derecho a la seguridad social debe interpretarse conforme a los instrumentos internacionales vinculantes para el Estado colombiano. Dado que de acuerdo con estos estándares “el derecho a la seguridad social es de importancia fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente los derechos reconocidos en el Pacto”, en el ordenamiento constitucional debe aceptarse también el carácter fundamental del derecho. Así las cosas, hoy en día parece injustificado sostener, como lo hace el fallo, que el derecho a la seguridad social no puede ser catalogado como fundamental. Ahora bien, aunque la sentencia no deja claro el vínculo que defiende entre la expectativa de vida probable y la procedencia de la acción de tutela de la tercera edad, considero necesario precisar que una afirmación en el sentido de que la acción de tutela es procedente cuando el accionante sobrepasa el tiempo de vida probable, no puede llevar a la conclusión de que el criterio de la tercera edad se restringe a la población que ha superado esta expectativa, fijada hoy en 71 años. Un corolario de este tipo es un contrasentido pues “no puede afirmarse que la última etapa de la vida empieza justamente cuando se sobrepasa el promedio de vida de los colombianos, es decir, cuando, de acuerdo con la media registrada, morimos”. Además, constituye un claro desconocimiento de la Ley 1276 de 2009 que, en su artículo 7 define como adulto mayor a las personas que cuentan con 60 años de edad o más. Fecha ut supra.LUIS ERNESTO VARGAS SILVAMagistrado