SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-431 de 2011Referencia: expediente T-2908702Acción de Tutela instaurada por Albicina Llanes Benítez contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-.Magistrado Ponente:JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUBCon el debido respeto, procedo a exponer las razones por las cuales salvo mi voto en relación con algunas de las consideraciones y la decisión asumida en la sentencia T- 431 de 2011, mediante la cual la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de esta Corte resolvió revocar la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Córdoba, Sala Penal, dentro de la acción de tutela instaurada por Albicina Llanes Benítez contra la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, administrada por el Patrimonio Autónomo BUENFUTURO. A continuación, haré una relación sucinta de las particularidades del caso y de la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las razones que justifican mi suscripción de un salvamento de voto en relación con la sentencia precitadaComo es de saber, la unión marital de hecho es el vínculo existente entre una pareja, que de manera responsable constituye una comunidad de vida, caracterizada por la estabilidad y el sentido de ayuda mutua. En este orden de ideas, distintos regímenes pensionales tienen la convivencia o la relación de apoyo mutuo como un presupuesto ineludible para el reconocimiento de una pensión por sustitución pues, justamente, el sentido de la misma es brindar protección a quien resulta desamparado (a) por la muerte de la persona que soportaba sus gastos de manutención. Así pues, para el reconocimiento de una prestación que cubra el riesgo generado con la muerte del (a) cónyuge o compañero (a) de la persona interesada, es necesario acreditar la convivencia durante un periodo significativo de tiempo previo a la defunción, lapso que generalmente corresponde a cinco (5) años.Por ello el primer punto en discusión es el relativo a que en la sentencia no se hace un riguroso análisis probatorio para determinar la convivencia, sino que simplemente se aduce:“obsérvese que la resolución expedida por la entidad accionada, sólo sustituye la pensión de jubilación a favor de los hijos nacidos de la unión con la accionante y no respecto de la señora María Josefa Mejía, con quien dice CAJANAL aparece un vínculo matrimonial, y del que no hay prueba dentro del expediente (…)”. Este es el único argumento con base en el cual se reconoció la pensión reclamada, lo cual resultó inadecuado, pues a fin de resolver apropiadamente este asunto se debió hacer un ejercicio probatorio dinámico para demostrar la convivencia o la relación de apoyo mutuo existente entre la accionante y el fallecido con anterioridad a su deceso.Otro cuestionamiento es el relativo a la afirmación de que “se debe atender, no a la fecha de defunción del causante, sino al momento en que se dicten las resoluciones correspondientes” para determinar la ley aplicable a la definición de la solicitud, pues lo cierto es que ello se establece de acuerdo con el fallecimiento del causante, conforme con los criterios para determinar la aplicación de la ley en el tiempo. En esa medida, la norma aplicable debía fijarse en atención a la fecha de defunción del causante, es decir, el día 15 de octubre de 1990, mas no la fecha en la que fueron expedidas las resoluciones. De otra parte, en las páginas 6 y siguientes de la providencia en cuestión se trae a colación lo dicho en la sentencia C-1094 de 2003, cuya ratio decidendi y consideraciones no resultan aplicables al particular pues, el tema que se analizó en aquella sentencia es la constitucionalidad del literal b del artículo 13 de la Ley 100, en cuanto al número de años que debe tener quien sustituya al fallecido y el tiempo mínimo de convivencia exigido; mientras que la sentencia realmente pertinente era la C-1035 de 2008, relativa a los derechos de que gozan la esposa y la compañera permanente para ser beneficiarias del derecho a la sustitución pensional, examen como resultado del cual se resolvió: “declarar EXEQUIBLE, únicamente por los cargos analizados, la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” contenida en el literal b del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.”Por último, ha de cuestionarse el hecho de que en la providencia objeto de salvamento se afirmó que la sentencia por medio de la cual declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucionales en CAJANAL fue la T-016 de 2008, cuando ello fue dicho en la T-1234 de 2008.Los puntos anteriores expuestos sostienen los argumentos para mi discrepancia y sustentan la suscripción de un salvamento de voto en relación con la sentencia referida.Fecha ut supra. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- M. P. Juan Carlos Henao Pérez M. P. Jorge Pretelt Chaljub M. P. Jorge Pretelt Chaljub M. P. Jorge Pretelt Chaljub M. P. Juan Carlos Henao Pérez Auto A-305-2009. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo MP. Jaime Araujo Rentería Sentencia T-1 de 1992 y Sentencia C- 543-1992 M. P. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencias SU-622-01 y T-937 de 2007. M. P. Jaime Araujo Rentería. MP. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-1013-07. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra M. P. Jaime Córdoba Triviño Sentencia T-1316
01. Esta sentencia sintetiza la regla jurisprudencial reiterada por la Corte a partir del análisis efectuado en la decisión T-225 93, la cual estudió a profundidad los requisitos o condiciones de inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad propios del perjuicio irremediable. Sobre este particular, la sentencia en comento indicó: “Al examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente:A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia.B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia.C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente.D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social.De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Ibídem MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Alejandro Martínez Caballero. M. P Idem. T-347 94, M.P. Antonio Barrera Carbonell. En igual sentido pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-789 de 2003, T-515A de 2006, T-180 de 2009 y T-238 de 2009. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. Alejandro Martínez Caballero. MP. Alejandro Martínez Caballero. MP. Alejandro Martínez Caballero. MP.Alejandro Martínez Caballero. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Informe del Departamento Nacional de Estadística, julio 29, 2008. MP. Alejandro Martínez Caballero. . Sentencia T-295-99 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia SU-995 de 1999 MP. Carlos Gaviria Díaz MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. M.P. José Gregorio Hernández M. P. Alejandro Martínez Caballero. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. MP. Jaime Córdoba Triviño M. P. Clara Inés Vargas Hernández Ver, Sentencias T-813 de 2002 y T-166 de 2010, entre otras. “Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, 2 de noviembre de 1981, Gaceta Judicial No. 2406, Pág. 518.” Sentencia T-190 de 1993 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T- 789 de 11 de septiembre 2003. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. Ibídem. T-789 de 11 septiembre de 2003. M. P. Manuel José Cepeda. Ibídem. Ibídem. Sentencia T-190 de 1993, MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. Sentencia T-456 de 11 de mayo 2004, MP. Jaime Araujo Rentería. En el Estado Social de Derecho los adultos mayores son consideradas personas en estado de debilidad manifiesta, como quiera que a una edad cercana al índice promedio de vida en el país que es de 71 años de edad , se entiende que éstas empiezan a ver disminuida su capacidad física y con ello la posibilidad de ejercer en toda su dimensión algunos de sus derechos, así como la pérdida progresiva de la fuerza laboral, por lo que resulta factible que la única fuente de ingresos que puedan percibir éstas sea la pensión de jubilación o la de sobreviviente, siempre y cuando se cumplan las condiciones legales para acceder al reconocimiento prestacional. La Corte igualmente considera en estado de debilidad manifiesta a aquellas personas que no cuentan con ninguna fuente de ingresos y que no tienen la capacidad de operar en el mercado laboral, de donde se tiene que “(…) negarle (bien sea a las personas de la tercera edad, pobres o pobres extremas(, injustificadamente el derecho a la sustitución pensional, equivale a someter arbitrariamente, su bienestar a la voluntad o capacidad de terceras personas, lo que compromete seriamente la dignidad, la igualdad y la autonomía. Corte Constitucional, Sentencia T-173 de 11 de abril de 2004, MP: Alejandro Martínez Caballero Corte Constitucional, Sentencias T-513 de 16 de julio de 1999, MP: (E): Martha Victoria Sáchica Méndez; T-571 de agosto 11 de 1999, MP: Fabio Morón Díaz; T-638 de 31 de agosto 1999, MP: Vladimiro Naranjo Mesa. Para una exposición más amplia de estos argumentos ver, entre muchas otras, las sentencia T-457 09, T-642 10, T-701 08, T-621 10, T-232 11, T-090 09, T-431
09. Comité DESC, Observación General
19. Aclaración de voto del Dr. Juan Carlos Henao a la sentencia T-354
10. Sentencia C-1035 de 2008. En el punto 2.2.1 de la sentencia se sostuvo de forma imprecisa: “la Corte Constitucional en sentencia T-016 de 2010 al declarar el estado de cosas inconstitucional trazó un panorama de la situación de CAJANAL cuyo núcleo temático fue el derecho de petición, aunque en torno a él la sentencia consignó reflexiones de la mayor pertinencia sobre la posición negativa asumida por esa entidad respecto al reconocimiento de las pensiones de supervivencia.”