ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO A LA SENTENCIA T-430 DE 2011Referencia: expediente T-2944164Acción de tutela instaurada por Carmen Stella Romero Rendón en contra de la Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL E.I.C.E en Liquidación-.Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELR CHALJUBCon el respeto acostumbrado haré una relación sucinta de las particularidades del caso y de la sentencia en cuestión para, de manera subsiguiente, referir las razones que justifican mi suscripción de un salvamento de voto en relación con la sentencia precitada.Contenido de la sentencia.A través de la sentencia en cuestión se zanja la controversia iniciada con la acción de tutela interpuesta por una ciudadana a efectos de obtener la reliquidación de su mesada pensional, fijada en cuantía equivalente a $2.441.886. La accionante, quien laboró durante 10 años en el Ministerio Público, elevó la solicitó respectiva a la entidad demandada alegando que su prestación pensional fue tasada sin atender a la dispuesto en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971 aplicable a quienes, como ella, fueron funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. En virtud de lo anterior su pensión debía ser liquidada, alega, en un monto “equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.”Literalmente el problema fue enunciado así: “corresponde a esta Sala Séptima de Revisión determinar si a la señora Carmen Stella Romero Rendón, la entidad demandada le vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso, al no haber aplicado e lrégimen especial a la liquidación pensional, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez.”Así formulado, el problema jurídico fue resuelto con base en consideraciones atinentes a las siguientes temáticas: i) el derecho a la seguridad social en pensiones, ii) el régimen de transición en materia pensional, iii) el régimen especial de la rama judicial y iv) la jurisprudencia que afirma que se incurre en vía de hecho y por consiguiente se viola el debido proceso cuando tácticamente se desconoce un régimen especial de pensiones que debe cobijar plenamente a una persona que está dentro del régimen de transición. Sin hacer un juicio en cuanto a la procedibilidad excepcional de la tutela para el reconocimiento de prestaciones pensiones se decidió conceder el amparo. Textualmente se concluyó: “esta Sala de revisión concederá de manera definitiva el amparo deprecado por la señora Carmen Stella Romero Rendón, por encontrarse acredita que, a pesar de existir otro medio de defensa judicial ante el juez contencioso administrativo, la entidad demandada incurrió en una flagrante vía de hecho al haber expedido el acto administrativo mediante el cual se le reconoció la pensión mensual vitalicia por vejez, con base en normas claramente inaplicables y desfavorables para la trabajadora.”Procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de prestaciones económicas. Reiteración Jurisprudencial.El artículo 86 de la Constitución Política presenta a la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que justamente restringe su procedencia de existir medios ordinarios eficientes disponibles para la defensa judicial, regla que trae como excepción su ejercicio para la conjuración de un perjuicio irremediable. A su vez, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el mandato constitucional, señala que la tutela no es procedente en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro instrumento eficaz para la salvaguarda de los derechos invocados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir la configuración de un perjuicio irremediable.No obstante, en alguna época el criterio para la procedibilidad de la tutela en contra de actos administrativos, para el reconocimiento de prestaciones pensionales era únicamente la ocurrencia de un defecto correspondiente a una‘vía de hecho’. Esa tesis ha variado sustancialmente en la medida en que esta Corte ha fijado unos lineamientos más estrictos para ese logro. Se ha hecho hincapié en la necesidad de mostrar, prima facie, la incidencia de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable para, con posterioridad, valorar la existencia de un defecto de los que constituye una vía de hecho. Por tanto, la sola existencia de un defecto no constituye razón suficiente para acceder a la petición de amparo.Así pues, actualmente una reiterada línea jurisprudencial ha definido la subsidiaridad de esta acción dada la existencia de un medio eficiente para la defensa judicial, como primera hipótesis; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable.El tema de la reclamación de prestaciones económicas sigue ineludiblemente este principio para cuya satisfacción se exige la verificación de estas condiciones. El reconocimiento de prestaciones es un asunto que, prima facie, excede la órbita del juez constitucional pues se ubica dentro de las competencias atribuibles a la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa. En múltiples fallos se ha declarado que “(...) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”, de modo tal que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y el goce del derecho fundamental afectado a fin de lograr, sobre esta vía, su garantía efectiva. De no ser así, la tutela aparece como un instrumento admisible.En consecuencia, la tutela podría prosperar de manera excepcional frente a solicitudes relativas al reconocimiento de prestaciones económicas (i) cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o (ii) si se vislumbra la aparición de un perjuicio grave, inminente, cierto, que requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.Dadas las consideraciones precedentes, se hizo imperiosa la suscripción de una aclaración de voto debido a que la determinación que consta en la sentencia referida se opone a la mencionada línea jurisprudencial, que ha predicado la procedibilidad excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de solicitudes pensionales, máxime cuando se trata de reliquidaciones pensionales. Lo anterior, en vista de que la naturaleza de esta acción constitucional exige que su procedibilidad esté supeditada, de contarse con un medio preferente y efectivo, al virtual acaecimiento de un perjuicio de tal certeza, inminencia y gravedad que demande la intervención del juez de tutela. Este requerimiento se hace aún más riguroso tratándose de reliquidaciones pensionales, pues es más complejo desvirtuar el menoscabo al mínimo vital, lo que generalmente configura el perjuicio irremediable, cuando la persona está recibiendo una prestación pensional, supuesto para solicitar la reliquidación.Así las cosas, a falta de argumentación sobre la incidencia de un perjuicio de irremediable, pero debido a que de los antecedentes se desprende que la accionante es una persona cercana a la tercera edad, tiene un diagnóstico de cáncer de mama y su esposo una enfermedad coronaria, se estimó necesaria la suscripción de una aclaración de voto. En efecto, no se satisfizo la carga de demostrar la pertinencia de la tutela, pero las condiciones fácticas habrían llamado a la prosperidad de la misma, por tratarse de un sujeto susceptible de especial protección constitucional. Fecha ut supra. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTOMagistrado ---pies de página--- Folios 24 a 27, cuaderno
2. Folios 28 y 29, cuaderno
2. Folio 36, cuaderno
2. Folios 2 a 23, cuaderno
2. Folios 37 a 45, cuaderno
2. Folio 8, cuaderno
3. Folios 10 a 13, cuaderno
3. Folio 9, cuaderno
3. Folios 6 y 7, cuaderno
3. M.P. Vladimiro Naranjo. El artículo 11 de la Ley 100 de 1993, ordena respetar y mantener la vigencia de los derechos adquiridos conforme a normatividad anterior. esta determinación, se corrobora en las sentencias C-408 94, C-168 95 y C-027
95. Ver sentencia C-177 del 4 de mayo de 1998. M.P.: doctor Alejandro Martínez Caballero. M.P. Hernando Herrera Vergara. Sentencia T-426 de 1992: El derecho a la seguridad social no está consagrado expresamente en la Constitución como un derecho fundamental. Sin embargo, este derecho establecido en forma genérica en el artículo 48 de la Constitución, y de manera específica respecto de las personas de la tercera edad (C.P. art. 46, inc.2), adquiere el carácter fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales como la vida (CP. Art. 11), la dignidad humana (CP. Art. 1), la integridad física y moral (CP. Art.12) o el libre desarrollo de la personalidad (CP. Art.16) de las personas de la tercera edad (CP.art. 46). Igualmente en sentencias T-181 93, T-111 94, T-671 00, T-156 00, entre otras, la jurisprudencia ha dicho que se adquiere el carácter de fundamental cuando, según las circunstancias del caso, su no reconocimiento tiene la potencialidad de poner en peligro otros derechos y principios fundamentales. Afirmación confirmada en sentencia C-177 de 1998. En la Sentencia T-671 de 2000 la Corte Constitucional dijo: Se incurre en una vía de hecho si a sabiendas de que una persona tiene el tiempo y la edad requerida, a través de Resolución se les niega la pensión con la disculpa de que no ha llegado la plata del bono. Esto ocurre en la gran cantidad de tutelas que se interponen por esta razón. Particularmente grave es lo que se aprecia en algunas tutelas objeto de revisión: con mucho esfuerzo el aspirante a jubilado consigue que se solicite el bono, pero luego o no lo emiten o lo emiten pero no sitúan el dinero. Lo más inhumano es que si el afectado reclama o interpone tutela, el Seguro Social profiera Resolución no concediendo la pensión, con el peregrino argumento de que la ley prohíbe reconocer pensiones a quien no esté amparado por la expedición del bono y previo el envío del dinero a la Entidad administradora de pensiones. Ver Sentencia T-571 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia C-789 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil: La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Sentencia T-019 de 2009: La ocurrencia de una vía de hecho por defecto sustantivo en las decisiones administrativas que sobre reconocimiento y liquidación de pensiones expiden las administradoras de esos fondos, genera la vulneración del derecho al debido proceso del trabajador, quien una vez reúne los requisitos para obtener su pensión según el régimen de transición, tiene un derecho a percibirla sin que se le sean impuestos obstáculos y con la inclusión de la totalidad de condiciones y beneficios contemplados en el régimen pensional al que pertenece. M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto al mismo tema, ver entre muchas, las sentencias T-827 de 1999, T-765 de 1998, T-470 de 2002, en las cuales se reitera: por otra parte, en la resolución en que se le negó el derecho de pensión al accionante, se le reconoce que tiene derecho al régimen de transición, teniendo en cuenta que al 1 de abril de 1994, el actor contaba con más de 40 años de edad, pero descartó la aplicación de ese régimen que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, bajo el argumento de que el actor no cumple con el requisito de 20 años de servicio al Estado, pese a que el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, pues dicha disposición establece: “Los funcionarios y empleados a que se refiere este decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres, y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la rama jurisdiccional o al ministerio público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas”. Así, frente a este texto legal, es claro entonces que se incurre también en una vía de hecho al hacer una exigencia no contemplada por el legislador, lo que resulta vulneratorio del debido proceso y del derecho a la seguridad social del actor. Ver Sentencias T-251 de 2007, T-631 de 2002, T-158 de 2006, T-751 de 2002, entre otras. Sentencia T-189 de 2001: Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 6º y 8º del Decreto ley 546 de 1971, la mesada pensional del actor debió liquidarse sobre la asignación mensual más elevada, devengada durante el último año de servicios y ser equivalente al 75% de dicha asignación, porque él trabajó durante más de 10 años al servicio de la Rama Judicial y tal era la previsión legal cuando reunió los requisitos de tiempo y edad que lo hicieron acreedor al derecho. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. M.P. Marco Gerardo Monroy. Véanse las sentencias T-099 de 2009,T-090 de 2009, T-019 de 2009, T-008 de 2009, T-702 de 2008, T-529 de 2008, T-248 de 2008,T-174 de 2008, T-052 de 2008, T-567 de 2007, T-529 de 2007, T-251 de 2007, T-621 de 2006, T-1309 de 2005, T-857 de 2004, T-651 de 2004, T-169 de 2003, T-631 de 2002 y T-571 de 2002. M.P. Manuel José Cepeda. Sentencia T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas, Este criterio también fue expresado en la sentencia T-631 de 2002, y T-169 de 2003, así: “El derecho a la seguridad social en pensiones es un derecho subjetivo. Reclamable ante los funcionarios administrativos; y también ante los funcionarios judiciales porque la justicia es una función pública y los ciudadanos tienen acceso a ella. El derecho se adquiere no solo con base en la actual normatividad de la ley 100 de 1993, sino también de acuerdo con los regímenes pensionales anteriores, siempre que se den algunas circunstancias que la ley exija, por permitirlo. El aspirante a pensionado tiene el derecho a que se le resuelva su situación dentro del marco normativo correspondiente, preferenciándose el derecho sustancial.” M.P. Luis Ernesto Vargas. Sentencia T-529 de 2008,M.P. Rodrigo Escobar Gl. Idem. sentencia T-174 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. La Corte estableció los casos excepcionales en los cuales el amparo procede como mecanismo definitivo en materia pensional. En la sentencia T-546 de 2002, el juez constitucional considero: conforme a lo expuesto, es posible identificar en la jurisprudencia de la Corporación dos eventos en los cuales podrían configurarse vías de hecho en el acto administrativo proferido con ocasión dela solicitud pensional: ii) cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciable y si la persona cumple con los requisitos previstos por la Ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable. (Negrilla y subrayado fuera de texto) Sentencia T-414 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas. Idem. Según registro civil de nacimiento, Carmen Stella Romero nació el 19 de marzo de 1951. (folio 29, cuaderno 2). Folio 32, cuaderno
2. Folio 32, cuaderno
2. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. En esta medida, no se extingue con el transcurso del tiempo, es decir, se puede reclamar en cualquier tiempo. Artículo 1° del Decreto 546 de 1971. Página 9 de la sentencia. Página 24 de la sentencia. Por ejemplo, en tratándose de vías de hecho surgidas con ocasión del trámite de una solicitud pensional, se exigía únicamente la comisión de un vicio de esa naturaleza, que se verificaba cuando: (i) en el acto administrativo a través del cual se resolvía su reconocimiento se declaraba que el interesado cumplía los requisitos fijados por la ley para el alcance de ese estatus, pero se rechazaba su solicitud con base en razones de orden administrativo y (ii) en el acto administrativo por medio cual se definía la respectiva solicitud se incurría en una omisión manifiesta al no aplicarse las normas ajustables al caso concreto o elegirse la menos favorable al trabajador. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T-765 de 1998, T-827 de 1999, T-671, T-1154 y T-1294 de 2000, T-571 de 2002 y T-174 de 2008. T-003 de 1992. Ver, entre muchas otras, las sentencias SU-544 de 2001, T-083 de 2004 y T-977 de 2008. Página 8° de la sentencia.