ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA CRISTINA PARDO SCHLESINGER A LA SENTENCIA T-429/18 Referencia: expediente T-6.774.355 Acción de tutela presentada por María Esneda Herrera de Victoria contra la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Magistrado ponente: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO A pesar de compartir la decisión adoptada en la sentencia T-429 de 2018, me aparto de las razones que fundamentaron dicha razón. Teniendo en cuenta la situación fáctica, comparto la decisión de la Sala de conceder el amparo de manera transitoria. No obstante, esta decisión se fundamentó en que la accionante cumple las condiciones para que se le reconozca la pensión de sobreviviente, en virtud del Acuerdo 049 de 1990 y en aplicación del principio de la condición más beneficiosa. En ese sentido, mi aclaración de voto se sustenta en las dos siguientes razones. Primero. En este caso, la amenaza o vulneración los derechos fundamentales se origina por la tardanza de la Corte Suprema de Justicia en resolver el recurso de queja interpuesto en el trámite de casación. Como consecuencia, la sentencia emitida hace más de tres años por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali -que reconoció el derecho a la pensión de sobrevivientes de la accionante tras el fallecimiento de su cónyuge- permanece sin estar en firme. Consecuentemente, la negativa de Colpensiones para reconocer la pensión de sobreviviente en favor de la accionada es una situación que ya fue resuelta por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali. Asimismo, esta es objeto de estudio de la Corte Suprema de Justicia, en el marco de una demanda de casación. La ausencia de firmeza del fallo del Tribunal Superior de Cali, agravada por la condición de vulnerabilidad económica y la avanzada edad de la accionante, amenaza su derecho a vivir en condiciones dignas. En este caso, la indebida identificación del hecho amenazante o vulnerado de los derechos no es un asunto menor. Por el contrario, al otorgar el amparo con base a consideraciones sobre el cumplimiento de los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, en virtud de la condición más beneficiosa, la Sala interfirió en un asunto objeto de trámite de otra autoridad judicial. Segundo. Tal como lo señalé al salvar el voto en la SU-005 de 2018, considero que es contrario a la Constitución aplicar de manera ultra activa el régimen pensional del Acuerdo 049 de 1990. En aquella oportunidad señalé que, en primer lugar, la aplicación ultra activa del Acuerdo 049 de 1990 debía tener un plazo de finalización. Este plazo fue fijado en el Acto Legislativo 01 de 2005, que reformó el artículo 48 de la Constitución, y estableció que "a vigencia de... cualquier otro (régimen) distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010." Por lo tanto, se cuenta con un plazo finalización del régimen de transición establecido en la Constitución. Por último, en aquella ocasión señalé que cuando el afiliado alcanza la edad legal para acceder a la pensión de vejez, se extingue el presupuesto fáctico que justifica el otorgamiento de la pensión de sobreviviente. Esto, debido a que el fundamento de la pensión de sobrevivientes radica en amparar la contingencia derivada del fallecimiento prematuro del cotizante. Por tanto, el amparo transitorio debió fundarse en la dilación procesal de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, no en consideraciones sustanciales del Acuerdo 049 de 1990, las cuales además son contrarias a la Constitución y al régimen mismo de la pensión de sobreviviente. Fecha ut supra, CRISTINA PARDO SCHLESINGER Magistrada 1 Se resalta que la solicitud de la accionante no es dar cumplimiento al reconocimiento definitivo de su pensión otorgado por vía ordinaria, sino que lo solicitado es un reconocimiento transitorio mientras se resuelve de manera definitiva su situación por la vía ordinaria. 2 Cuaderno 3 Folio 101. 3 Ibídem. 4 Cuaderno 1, Folio 32. 5 Cuaderno 1, Folio 32. 6 Ibídem. 7 Cuaderno 1, Folio 38. 8 Cuaderno 2 Folio 16 9 Ver Sentencias T-890 de 2011, T-205 de 2012 y T- 477 de 2017 10 Corte Constitucional. Sentencia T- 477 de 2017. Además, ver las sentencias T-052 de 2008 y T-205 de 2012 11 Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita la Sentencia T-800 de 2012 12 Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita las Sentencias T-436 de 2005 y T-108 de 2007 13 Al respecto, la Sentencia T-477 de 2017 cita las Sentencias T-789 de 2003, T-456 de 2004 y T-328 de 2011. 14 Fecha de nacimiento en cédula de ciudadanía. Cuaderno 2 folio 19. 15 Hechos primero, octavo y décimo de la tutela. Cuaderno 2 folios 1 al 3. 16 Hecho octavo de la tutela. Cuaderno 2 folios 2. 17 Respuesta a auto de pruebas. Cuaderno 1 folio. 18 Ibíd. Respuesta a auto de pruebas. Cuaderno 1 folio. 19 En la Sentencia C-617 de 2001,en la cual se analizó la exequibilidad del apartado final del literal b) del numeral 2) del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que regula los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes esta Corte señaló que: "(l)a sustitución pensional tiene como finalidad evitar que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección. Principios de justicia retributiva y de equidad justifican que las personas que constituían la familia del trabajador tengan derecho a la prestación pensional del fallecido para mitigar el riesgo de viudez y orfandad al permitirles gozar post-mortem del status laboral del trabajador fallecido" (Sentencia T-190 de 1993). Esta idea, entre otras providencias, se ha reiterado de manera reciente en la Sentencia T-245 de 2017. 20 Esto puede constatarse en los siguientes documentos: (i) respuesta a auto de pruebas. Copia de demanda ordinaria adjunta, en la cual propone los sujetos testimoniales que pueden acreditar la convivencia y dependencia económica entre la demandante y el causante. (Cuaderno 1 folio); y (ii) en digital, en la respuesta allegada por COLPENSIONES correspondiente a la solicitud de reconocimiento de pensión de sobrevivientes en reclamación, donde se presentan las declaraciones juramentadas que así lo afirman. 21 Ver, entre otras, Sentencias C-617 y C-1176 ambas de 2001. 22 Ley 6ª de 1945. ARTÍCULO 14. "La empresa cuyo capital exceda de un millón de pesos ($1.000.000) estará también obligada: (...) c) A pagar al trabajador que haya llegado o llegue a los cincuenta (50) años de edad después de veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, una pensión vitalicia de jubilación equivalente a las dos terceras partes del promedio de los salarios devengados, sin bajar de treinta pesos ($ 30) ni exceder de doscientos pesos ($ 200), en cada mes. (...)". 23 Ley 100 de 1993, articulo 33, literal e). 24 Se ordenó al trabajador pagar el 25% del cálculo actuarial. 25 La Sala de Revisión ordenó nueva providencia. 26 La Sala de Revisión ordenó nuevo acto administrativo. Se precisa que los casos concretos no aplican al caso sub judice pero en esa ocasión la Sala consideró vulnerado el derecho a la seguridad social del accionante ante la omisión de aportes del empleador. 27 Esta providencia se basa en lo establecido en la Sentencia SU-769 de 2014. 28 Al respecto, la posición actual de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia es considerar que la provisión de los recursos por el empleador es una carga que viene desde antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993 y, con fundamento en ello, reconoce el derecho de los trabajadores a computar tiempos de servicios prestados a empresas privadas, aunque no los hubieren afiliado al Seguro Social, sea porque se omitió esa situación o porque en la zona geográfica donde laboró no existía cobertura de la entidad prestadora de la seguridad social. 29 Cfr. Sentencia T-207A de 2018. 30 Ley 90 de 1946 (texto original). ARTÍCULO 2º. Serán asegurados por el régimen del seguro social obligatorio, todos los individuos, nacionales y extranjeros, que presten sus servicios a otra persona en virtud de un contrato expreso o presunto, de trabajo o aprendizaje, inclusive los trabajadores a domicilio y los del servicio doméstico. Sin embargo, los asegurados que tengan sesenta (60) años o más al inscribirse por primera vez en el seguro, no quedarán protegidos contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni habrá lugar a las respectivas cotizaciones. ARTICULO
72. Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el seguro social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso. Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos, y dejarán de aplicarse aquellas disposiciones anteriores. (Corte Suprema de Justicia, Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982, Magistrado Ponente Dr. Ricardo Medina Moyano). ARTICULO
76. El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley. (Corte Suprema de Justicia, Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia No. 70 del 9 de septiembre de 1982). 31 Código Sustantivo del Trabajo. ARTICULO 259.
1. Los [empleadores] o empresas que se determinan en el presente Título deben pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su respectivo capítulo.
2. Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los [empleadores] cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo Instituto. 32 Crf. Sentencia T-784 de 2010. 33 Crf. Sentencia T-714 de 2015. 34 Crf. Sentencia T-207A de 2018. 35 Ver, Sentencias T-456 de 2016 reiterada en la sentencia T-070 de 2017. 36 En sentencia T-190 de 1993, la Corte Constitucional, definió la sustitución pensional como "un derecho que permite a una o varias personas entrar a gozar de los beneficios de una prestación económica antes percibida por otra, lo cual no significa el reconocimiento del derecho a la pensión sino la legitimación para reemplazar a la persona que venía gozando de este derecho". 37 Según lo dicho por esta Corporación, mediante la Sentencia C-617 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis), la pensión de sobrevivientes propiamente dicha como una "nueva prestación de la que no gozaba el causante, sino que se genera en razón de su muerte previo el cumplimiento de unos requisitos que el legislador ha previsto. Se trata, entonces, del cubrimiento de un riesgo con el pago de una prima que lo asegure y no del cambio de titular de una prestación ya causada". 38 Según esta Corporación en Sentencia T-346 de 2018 "la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 supuso un cambio en materia de seguridad social en el país, no obstante, en sus disposiciones no se contempló un régimen de transición para las pensiones de invalidez y de sobrevivientes, lo que generó dudas sobre la aplicación normativa para el reconocimiento de estas prestaciones". Previamente, en Sentencia T-294 de 2017 la Sala Sexta de Revisión concluyó que, sobre la aplicación normativa para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes "en virtud del principio de legalidad cada solicitud de pensión debe analizarse bajo el régimen vigente a su radicación. Sin embargo, también es posible evaluar las peticiones a partir de regímenes anteriores". 39 en Sentencia T-346 de 2018. También puede consultarse la Sentencia T-294 de 2017 la Sala Sexta de Revisión concluyó que, sobre la aplicación normativa para el reconocimiento de pensiones de sobrevivientes "en virtud del principio de legalidad cada solicitud de pensión debe analizarse bajo el régimen vigente a su radicación. Sin embargo, también es posible evaluar las peticiones a partir de regímenes anteriores 40 Si bien la Sentencia SU-005 de 2018 unificó la jurisprudencia en relación con la aplicación de la condición más beneficiosa de manera ultractiva, ésta solo hizo referencia a los casos en los que el causante fallece en vigencia de la Ley 797 de 2003. Como en el presente caso el accionante falleció en el año de 1996, es decir, mucho antes de la entrada en vigencia de la norma en comento, no es de aplicación literal dicho precedente jurisprudencia. No obstante, si resulta importante en la medida en que desarrolla los criterios básicos para entender cómo se debe aplicar el principio de la condición beneficiosa. Por lo que, en esta oportunidad, se hará mención de dicho proveído. 41 Sala de Casación Laboral, Corte Suprema de Justicia, Sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011. 42 Cfr. Sentencia C-168 de 1995. 43 Cfr. Sentencia SU-005 de 2018. 44 Cuaderno 1 Folios 37 al 39. --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------