ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO ALBERTO ROJAS RÍOS A LA SENTENCIA T-426 18DERECHO A LA INCLUSION EN NOMINA DE PENSIONADOS-Se configuró carencia actual de objeto (Aclaración de voto) Referencia:Expediente No. T-6.732.006.Demandante:Héctor Raúl Flórez Arias.Accionado:Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-.Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS No obstante hallarme de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada en esta oportunidad, en virtud de la cual se concedió el amparo ius-fundamental al mínimo vital, seguridad social y debido proceso administrativo invocado por el accionante, debo aclarar un aspecto específico de la valoración realizada de la situación fáctica que le dio sustento.Al respecto, considero pertinente llamar la atención sobre la decisión objeto de aclaración que decidió conceder el amparo y ordenar a Colpensiones “incluir al señor HÉCTOR RAÚL FLÓREZ ARIAS en la nómina de pensionados y (efectuar) el pago de las mesadas pensionales adeudadas a que haya lugar”, cuestión que permite diferenciar dos situaciones vulneradoras, la primera referida a la no inclusión del actor en la nómina de pensionados y la segunda, el no pago de ciertas mesadas pensionales. Al respecto, resulta relevante expresar que, tanto en el expediente, como en el cuerpo de la sentencia, existen elementos de juicio que permiten afirmar con certeza la configuración de una carencia actual de objeto por hecho superado en relación con una de las dos situaciones vulneradoras, a saber, la inclusión en la nómina de pensionados del accionante. Lo anterior, se deriva del contenido de la Resolución No. SUB 258311 del 15 de noviembre de 2017 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones, relacionada en folios 28 a 30 de la sentencia y en la cual se ordena, en el segundo numeral del apartado resolutivo, la inclusión del “señor HÉCTOR RAÚL FLÓREZ ARIAS en la nómina de pensionados y (…) el pago de las mesadas pensionales adeudadas a que haya lugar.”Por lo anterior, resultaba necesario que se hubiese declarado la mencionada carencia actual de objeto en el punto específico aquí expresado. Ello, resulta especialmente pertinente si se tiene en cuenta que, aun cuando se declare dicha carencia de objeto por hecho superado, el juez constitucional cuenta con la posibilidad de (i) abordar el tema de fondo si considera necesario pronunciarse sobre las situaciones que generaron la inicial vulneración, o bien (ii) conceder el amparo respecto de las vulneraciones que aún existan. Me refiero, en el caso concreto, a que la configuración de la situación referida no impide a la Sala: (i) llamar la atención a la Administradora Colombiana de Pensiones sobre la inclusión tardía del accionante en la nómina de pensionados y en cómo, con esta conducta, desconoció sus derechos fundamentales, al igual que (ii) ordenarle a esta entidad el pago de las mesadas pensionales dejadas de cancelar.Con todo, a pesar de tener un criterio distinto en lo expresado, me acojo a la decisión de la mayoría, puesto que busca proteger los derechos fundamentales del ciudadano, preservando la naturaleza breve, sumaria y expedita de la acción de tutela. En estos términos dejo sentados los argumentos que sustentan mi Aclaración de Voto en esta ocasión.Esta aclaración lleva, obviamente, mi respeto por la decisión adoptada por la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional. Fecha ut supra,ALBERTO ROJAS RÍOSMagistrado ---pies de página--- El día 13 de agosto de 2018, el Magistrado Sustanciador registró el proyecto de la sentencia de la referencia, para su correspondiente estudio por la Sala de Revisión. Nació el 11 de julio de 1956. Indicando además que la prestación sería incluida en nómina cuando allegara el acto administrativo de retiro. Resuelven los recursos de reposición y apelación respectivamente. Folio 23, cuaderno de instancia. Dichas resoluciones fueron expedidas con ocasión de nueva solicitud de reliquidación de la pensión de vejez que efectuara el accionante, al indicar que por ser beneficiario del régimen de transición también se le debía aplicar la norma anterior respecto del ingreso base de liquidación. Por medio de la cual se decretan pruebas y se da inicio a un trámite de revocatoria directa del acto administrativo que reconoce la pensión de vejez. Regresando a Colpensiones en el año 2002. A la fecha de expedición de la mencionada resolución tenía 61 años de edad. Refirió que es padre de 5 hijos de 10, 12, 14, 19 y 21 años, los cuales dependen de él económicamente. Los dos mayores de edad asisten a la Universidad. Para quienes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 15 años o más de servicios, el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no implica la pérdida de las prerrogativas de Régimen de Transición. Cfr. nota al pie nº.
8. En el señalado auto se solicitó la siguiente información: “a Colpensiones informar a esta Corporación: i) si incluyó en la nómina de pensionados al señor Héctor Raúl Flórez Arias, ii) si revocó unilateralmente la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez del accionante, iii) si efectivamente acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a efectos de demandar su propio acto de reconocimiento de la pensión de vejez (acción de lesividad). Igualmente, se le requerirá con el objeto de que señale iv) a qué administradora de fondos de pensiones se encontraba vinculado el señor Héctor Raúl Flórez Arias, como consecuencia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad llevado a cabo durante el período comprendido entre el 1º de julio de 1997 y el 31 de marzo de 2002. Así mismo, Colpensiones deberá allegar copia de la actuación administrativa que sustenta el trámite de reclamación de la pensión de vejez del señor Flórez Arias, incluida la historia laboral detallada del actor.
4. Por otro lado, también se solicitará al accionante informar a este Tribunal Constitucional: i) a qué administradora de fondos de pensiones se encontraba vinculado como consecuencia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad que efectuó en el año 1997; por último, deberá señalar ii) si fue incluido en nómina de pensionados o, iii) si actualmente se encuentra laborando, cuál son sus ingresos y egresos mensuales, si tiene personas a cargo y cuál es su actual situación financiera”. Acto administrativo denominado por la entidad “auto de pruebas”. Artículo 86 de la Constitución. "Artículo 10°. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales." Sentencia T-683 de 2017. Sentencia T-019 de 2018. Que declaró la inexequibilidad del artículo 11 del Decreto Estatuario 2591 de 1991. Dicha norma disponía: “Caducidad. La acción de tutela podrá ejercerse en todo tiempo salvo la dirigida contra sentencias o providencias judiciales que pongan fin a un proceso, la cual caducará a los dos meses de ejecutoriada la providencia correspondiente.” Sentencia T-245 de 2018. Sentencia SU-961 de 1999 y T-243 de 2008; reiteradas, entre otras T-246 de 2015. Sentencia T-019 de 2018. Sentencia T-080 de 2018. Ibídem. Sentencia T-245 de 2018. Sentencia T-079 de 2016, reiterada en la sentencia T-090 de 2018. Sentencia T-482 de 2015. Sentencia T-334 de 2014. Sentencia T-482 de 2015. Sentencia T-722, T-1014 y T-1069 de 2012. Sentencia T-721 de 2012. SU-856 de 2013. Sentencia T-209 de 1995, haciendo referencia a lo establecido en la sentencia T-135 de 1993. “También ha dicho que es procedente la acción de tutela para la inclusión en nómina de pensionados, cuando la entidad ha omitido hacerlo a pesar de que ha reconocido el derecho al administrado. En las sentencias T-135 de 1993 y T-209 de 1995, ambas del doctor Alejandro Martínez Caballero, y T-333 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, la Corte tuteló los derechos de los demandantes, pues, estaba demostrado que se comprometía el mínimo vital con esta omisión. Además, se trataba de, en uno de los casos, de una persona disminuida física, y, en los otros dos, eran personas de la tercera edad. En la sentencia T-333, la Corte concedió la tutela como mecanismo transitorio.”. Sentencia T-204 de 1999. Cfr. Sentencias T- 948 de 2009 y T-007 de 2010. Sentencia T-686 de 2012. Cfr. Sentencia T-546 de 1992. Ver sentencias T-1141 de 2005 y T-798 de 2006. Sentencias T-518 de 2010 y T686 de 2012. Sentencia T-920 de 2012. Sentencias T-920 de 2009, T-686 de 2012 y T-280 de 2015, entre otras. Sentencia T-686 de 2012. Sentencia T-280 de 2015. Ley 797 de 2003, artículo 9: “El artículo 33 de la Ley 100 quedará así: (...) PARÁGRAFO 3o. Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones. “Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.” Sentencia T-865 de 2009. Sentencia T-552 de 2012. En la Sentencia T-982 de 2014, la Corte señaló que este derecho es una derivación del principio de legalidad, según el cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley. Citando las sentencias T-442 de 1992 y C-980 de 2010. Sentencia T-796 de 2006. Sentencia T-1083 de 2004. Sentencia T-855 de 2011. Sentencia T-058 de 2017. En la sentencia además se destacó que “la obligación de la administración de demandar los actos administrativos, a pesar de considerarse ilegales, se estipuló de manera específica en el actual código, a través del cual se pretendió actualizar los postulados legales a los constitucionales. Anteriormente, en vigencia del Decreto 01 de 1984, un acto administrativo ostensiblemente ilegal podía dejarse sin efectos sin acudir al proceso contencioso.” Sentencia C-835 de 2003. Ibídem. Cfr. Sentencia T-479 de 2017. En la sentencia C-835 de 2003 se hizo énfasis en que: “la manifiesta ilegalidad, tanto de las conductas reprochadas como de los medios utilizados para acceder a la prestación económica que se cuestione, debe probarse plenamente en el procedimiento administrativo que contemplan las prenotadas disposiciones, para lo cual el titular del derecho prestacional o sus causahabientes deberán contar con todas las garantías que inspiran el debido proceso en sede administrativa, destacándose el respeto y acatamiento, entre otros, de los principios de la necesidad de la prueba, de la publicidad y la contradicción; y por supuesto, imponiéndose el respeto y acatamiento que ameritan los términos preclusivos con que cuenta el funcionario competente para adelantar y resolver cada etapa o lapso procedimental. Así, la decisión revocatoria, en tanto acto reglado que es, deberá sustentarse en una ritualidad sin vicios y en una fundamentación probatoria real, objetiva y trascendente, en la cual confluyan de manera evidente todos los elementos de juicio que llevaron al convencimiento del funcionario competente para resolver”. Se reseña un anterior pronunciamiento de esta Sala de Revisión, contenido en la sentencia T-018 de 2018. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. Sentencia T-037 de 2017, en reiteración de la sentencia T-893 de 2013. Sentencia T-125 de 2018. Fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005. Sentencia T-125 de 2018. “Artículo 13: Características del sistema general de pensiones. Reglamentado por el Decreto Nacional 3995 de 2008, Reglamentado por el Decreto Nacional 1051 de 2014. El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características: (…) f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio; (…)” “Artículo 33: Modificado por el art. 9, Ley 797 de 2003 Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:
1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. PARAGRAFO. 1º- Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 1887 de 1994. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, y en concordancia con lo establecido en el literal f) del artículo 13 se tendrá en cuenta: a) El número de semanas cotizadas en cualesquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones; b) El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados; c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la vinculación laboral se encuentre vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley; d) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión (…)”. Sentencia C-596 de 1997. Del 30 de agosto de 2017. Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO
75. IMPROCEDENCIA. No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa.” Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO
40. PRUEBAS. Durante la actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte una decisión de fondo.” Resaltado fuera del original. 1º de abril de 1994. Según lo expuesto en los actos administrativos que estudian el reconocimiento pensional, el actor cotizó entre el 14 de julio de 1975 y el 10 de marzo de 1996 aproximadamente 20 años, 8 meses y 27 días, es decir, contaba con alrededor de 1075 semanas cotizadas. El cual se hizo efectivo a partir del 1º de mayo de 2002. La AFP Porvenir refirió haber traslado todos los aportes a Colpensiones. También se aprecian períodos cotizados a la Rama Judicial. El régimen anterior corresponde al establecido en el Decreto 546 de 1971 (por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público). La administradora de pensiones señaló que a pesar de que el accionante se había traslado del RPMPD al RAIS y de nuevo había regresado al RPMPD, conservaba los beneficios del régimen de transición de conformidad con lo estipulado en la Circular Interna nº. 08 de 2014. Siguiendo el precedente Constitucional establecido en las sentencias C-789 de 2002, C-754 de 2004, C-1024 de 2004, SU-062 de 2010, SU-130 de 2013 y SU-856 de 2013, Colpensiones refirió que quienes se hubieren trasladado al RAIS y posteriormente regresaran al RPMPD conservarían el régimen de transición si tenían al menos 15 años de servicios al 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) y acreditaban el cálculo de rentabilidad; concretamente, la entidad adujo que el actor no contaba con la mencionada rentabilidad. En efecto, el señalado precedente ha establecido que quienes se encuentren en el anterior supuesto no quedarán excluidos de la transición si cumplen los siguientes requisitos: (i) afiliados con 15 o más años de servicios al 1º de abril de 1994; (ii) traslado de todo el ahorro efectuado en el RAIS; (iii) equivalencia entre el ahorro que se efectuó en el RAIS y el que se hubiere podido realizar en el RPMPD; no obstante, de existir diferencia de dichos ahorros, la misma se superará con la rentabilidad de los aportes en el RAIS. Sobre este último requisito, la Corte precisó que la efectividad del derecho a cambiar de régimen pensional depende de que este pueda ser ejercido sin trabas insalvables, como aquella consistente en impedir que el interesado aporte voluntariamente los recursos adicionales en el caso de que el ahorro sea inferior; en tal sentido, explicó que a los beneficiarios del régimen de transición no se les puede impedir su retorno al RPMPD por el incumplimiento del requisito de rentabilidad, sin ofrecerles la posibilidad de que aporten la diferencia entre lo ahorrado en el RAIS y el monto legal correspondiente con el que contarían de haber permanecido en el RPMPD. Por el cual se reglamenta el inciso 1º del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Por medio de la cual esta Corporación declaró la exequibilidad condicionada del inciso 1º del parágrafo 3º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 con el fin de garantizar que no haya solución de continuidad entre la fecha del retiro y la fecha en que efectivamente se comienza a disfrutar de la pensión. Revocación de Actos de Carácter Particular y Concreto. Lo cual conlleva la revocatoria implícita de la pensión. Sentencia T-280 de 2015. La Corte precisó que: “surgen desde el momento en el que se pone n su conocimiento esta situación: (i) en primer lugar, se debe incluir inmediatamente en la nómina de pensionados a la persona que se sabe se retiró del servicio y (ii) en segundo lugar, se deberán reconocer retroactivamente las mesadas pensionales contadas desde la fecha en que se hizo efectivo el retiro del afiliado.” Por medio del cual se solicitaba la autorización del afiliado para la revocatoria directa de la resolución de reconocimiento pensional. Folios 66 a 72, cuaderno de revisión. Folio 74 a 81, cuaderno de revisión. Sentencias T-185 de 2018 y T-011 de 2016. Lo cual se deriva de la Resolución No. SUB 258311 del 15 de noviembre del 2017, relacionada en la Sentencia en folios 28 a
30. Citada en comunicación allegada por parte de Colpensiones durante el trámite de revisión.