SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA A LA SENTENCIA T-425 19ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Se realizó un indebido prejuzgamiento sobre la procedencia de la tutela (Salvamento de voto)ACCION DE TUTELA FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS-Se omitió el análisis de varios aspectos relevantes para definir la procedencia formal de la acción de tutela (Salvamento de voto)Se omitió el análisis de varios aspectos relevantes para definir, con certeza, la procedencia formal de la acción de tutela. Asimismo, incluyó análisis propios del fondo del debate planteado por los actores, que resultan inoportunos, toda vez que la decisión adoptada por la mayoría fue la de declarar improcedente el amparo. Finalmente, encuentro importante señalar, que la Sentencia olvidó también, relacionar algunos datos como el estado actual del concurso, y del cargo que generó la disputa que habrían sido importantes para resolver el caso. Estas razones, no obstante, no tienen que ver con que considere que el amparo debió haber sido concedido. Únicamente tienen como propósito evidenciar las fallas argumentativas que evidencio en la Sentencia, y el prejuzgamiento inoportuno que adelantó la mayoría de la Sala.M.P. CARLOS BERNAL PULIDOCon el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte, me permito expresar las razones que me llevan a apartarme del fallo adoptado por la mayoría de la Sala, que están relacionadas, principalmente, con el prejuzgamiento que se adelantó al resolver el caso.1. La acción de tutela fue interpuesta por Gabriel Enrique Castilla Castillo y Juan Francisco Ortega Hernández, los cuales participaron en la convocatoria pública BF 15-007 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) para proveer el empleo de Director Regional 0042 Grado 018 Sucre, y fueron incluidos en la terna para proveer el empleo ofertado junto con la señora Jacqueline Hernández Pallares, quien resultó elegida. No obstante, no pudo ser nombrada en el cargo porque se comprobó que estaba incursa en una causal de inhabilidad. Por lo tanto, mediante la Resolución 0508 del 23 de enero de 2018, el ICBF declaró desierto el concurso anterior y dio inicio a una nueva convocatoria, a la cual se presentaron los accionantes. Antes de la fecha programada para la realización de la prueba de conocimientos, los actores acudieron a la acción de tutela para obtener la protección de sus derechos “al mérito probado, a la igualdad, al acceso a cargos públicos, al trabajo y al debido proceso”. Para los peticionarios la vulneración de sus derechos habría ocurrido porque en el nuevo proceso no se les permitió conservar los puntajes obtenidos en la convocatoria inicial, que fue declarada desierta, en caso de que fuesen superiores a los que obtuvieran en el nuevo concurso. Su pretensión estaba encaminada a que se le ordenara al ICBF mantener en la nueva convocatoria el puntaje final que obtuvieron en la convocatoria de méritos anterior, o su equivalencia en el nuevo concurso, salvo que este último obtuviesen una mayor puntuación en cada etapa, prefiriendo el mayor puntaje.2. La mayoría de la Sala resolvió declarar improcedente el amparo comoquiera que no encontró acreditado el requisito de subsidiariedad en el caso concreto porque (i) los accionantes no cuestionaron las reglas de la segunda convocatoria en el término previsto por el ICBF para el efecto; (ii) pueden acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y en el marco de la misma (iii) solicitar medidas cautelares; y (iv) no existe evidencia de que se esté ante un perjuicio irremediable de los derechos fundamentales invocados. A continuación, expongo las razones por las que me aparto de esta decisión.3. Antes de referirme a la forma en que se abordó el análisis del requisito de subsidiariedad, debo advertir que para estudiar el requisito de inmediatez bastaba con indicar que entre el presunto hecho vulnerador y la interposición de la acción de tutela transcurrieron 2 meses y 24 días. Incluir como argumento que el asunto puede ser cuestionado “en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento, cuya caducidad no había operado para el momento en que se interpuso la acción de tutela” para “inferir que esta se presentó en un término razonable” resulta procesalmente inoportuno, pues se trata de un análisis propio del requisito de subsidiariedad.
4. En los párrafos 31 a 33 la Sentencia anuncia la forma en que abordará el estudio del requisito de subsidiariedad, indicando que en este tipo de asuntos la acción de tutela solo procede (i) cuando el solicitando no disponga de otro medio judicial para lograr la protección de sus derechos fundamentales, salvo que (ii) acredite la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, omite una tercera hipótesis. La reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Corte ha señalado que, el requisito también se satisface cuando se demuestra que existe otro mecanismo de defensa judicial, pero no es idóneo para la protección de los derechos invocados. También debo advertir que la posibilidad de interponer reclamaciones ante la entidad administradora del concurso no desvirtúa el cumplimiento del requisito de subsidiariedad porque no se trata de un mecanismo judicial de defensa.
5. Aunque acompaño la afirmación sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela en casos como el que ocupó la atención de la Sala, pues coincide con lo dispuesto por la reiterada jurisprudencia constitucional sobre la materia; la Sentencia de la que me aparto omitió relacionar y analizar algunas consideraciones específicas que han sido expuestas en la jurisprudencia constitucional precisamente en casos que involucraban controversias relacionadas con concursos de méritos. En el caso se debió analizar si el efecto del acto administrativo del concurso que puede ser debatido en la jurisdicción contencioso administrativa, afectaba la vigencia y protección de los derechos fundamentales de los accionantes. Con el propósito de fortalecer la argumentación, era importante estudiar los efectos que tendrían las reglas de la convocatoria en los derechos de los accionantes, sin limitar el alcance del caso a señalar que el mérito es un “elemento destacado de la carrera administrativa” que no protege una presunta expectativa de conservación del mejor puntaje, en aquellos supuestos en los que un concurso previo hubiese sido declarado desierto.”
6. En relación con el análisis de la inexistencia de un perjuicio irremediable, advierto que la mayoría de la Sala realizó afirmaciones propias de un estudio de fondo del caso. Así, al abordar la posible afectación del derecho al debido proceso, en el párrafo 60 el proyecto señala que “la Sala no advierte la presencia de irregularidades en el concurso BF 18-002 que pudieran derivar en una amenaza al debido proceso”. Lo anterior no sólo resulta procesalmente inoportuno, en tanto la tutela fue declarada improcedente, sino que constituye un indebido prejuzgamiento sobre la procedencia de la tutela que, eventualmente, sea promovida en contra de las providencias judiciales ordinarias en el marco de las acciones contencioso administrativas que podrían ser instauradas por los accionantes.
7. La Sentencia de la que me aparto también llevó a cabo un análisis sobre la posible vulneración del derecho a la igualdad en el caso concreto, señalando que “no existe un riesgo de afectación al derecho a la igualdad de los actores, por cuanto estos nunca solicitaron al ICBF que les conservara los puntajes obtenidos en la convocatoria BF 15-007, en caso de que fuesen superiores a los que pudieran obtener en el nuevo concurso BF 18-002”. Con ello no sólo repite el argumento que se había utilizado para descartar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, sino que, además, no es suficiente para deducir si se configura o no un riesgo frente al mencionado derecho. Un análisis de la afectación del derecho a la igualdad debería determinar si existen dos o más grupos de personas que se encuentren recibiendo un trato diferenciado, bien porque se les dé un tratamiento distinto en situaciones que deberían resolverse en las mismas condiciones, o porque se da el mismo trato a personas que deberían recibir uno diferenciado, para luego establecer si las razones de dicha distinción resultan o no constitucionalmente admisibles. En este punto la Sentencia mezcla los argumentos y no quedan claras las razones por las que no existe un perjuicio irremediable respecto a ese derecho.8. Advierto que el análisis sobre los precedentes que reclaman los actores como vinculantes para su caso, no era necesario para resolver el debate planteado por los peticionarios, teniendo en cuenta que lo que se resolvió fue declarar improcedente la acción de tutela. No obstante, las consideraciones contenidas en los párrafos 64 y 65 eran suficientes para desestimar la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Marta como un precedente aplicable al caso. De hecho, el análisis propuesto en el párrafo 68 es innecesario y contradictorio, pues si de entrada se descartó su fuerza vinculante, no existen razones para analizar en detalle la decisión allí adoptada.
9. En suma, considero que la Sentencia T-425 de 2019 omitió el análisis de varios aspectos relevantes para definir, con certeza, la procedencia formal de la acción de tutela. Asimismo, incluyó análisis propios del fondo del debate planteado por los actores, que resultan inoportunos, toda vez que la decisión adoptada por la mayoría fue la de declarar improcedente el amparo. Finalmente, encuentro importante señalar que la Sentencia olvidó también, relacionar algunos datos como el estado actual del concurso, y del cargo que generó la disputa que habrían sido importantes para resolver el caso. Estas razones, no obstante, no tienen que ver con que considere que el amparo debió haber sido concedido. Únicamente tienen como propósito evidenciar las fallas argumentativas que evidencio en la Sentencia, y el prejuzgamiento inoportuno que adelantó la mayoría de la Sala. Atendiendo a estas razones, salvo el voto en la Sentencia de la referencia.Fecha ut supra,DIANA FAJARDO RIVERAMagistrada ---pies de página--- La convocatoria se inició en el año 2015. Folio 24, cuaderno
1. De conformidad con lo previsto por el literal a) del numeral 2 del artículo 4 de la Ley 909 de 2004, el empleo de Director Regional del ICBF es de libre nombramiento y remoción. Para proveer su vacante se debe adelantar el procedimiento prescrito por los artículos 2.2.28.1. a 2.2.28.6. del Decreto 1083 de 2015, que regulan la “designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional”. El proceso lo puede adelantar directamente la entidad pública interesada, acudir al apoyo de universidades públicas o privadas, de entidades privadas expertas en selección de personal o mediante la suscripción de convenios de cooperación. En el proceso se deben valorar los criterios de mérito, capacidad y experiencia. Surtido el proceso de selección público y abierto, el Director General del ICBF debe enviar una terna con los mejores puntajes al Gobernador del Departamento donde se ubica la regional, para que este seleccione, dentro de los 8 días siguientes, a la persona que debe ser nombrada en el empleo. Una vez seleccionada la persona, y luego de agotar un proceso de ratificación de su nominación, le corresponde al Director General del ICBF realizar el nombramiento y la posesión consecuente. Folio 24, cuaderno
1. También denominada, en esta convocatoria, prueba de habilidades gerenciales. Folios 25-27, cuaderno
1. Los resultados se publicaron en las siguientes fechas: (i) prueba de conocimientos, 24 de junio de 2015 (folios 28-30, cuaderno 1); (ii) prueba de antecedentes, 15 de julio de 2015 (folio 31, cuaderno 1); (iii) prueba de habilidades gerenciales, 15 de julio de 2015 (folio 32, cuaderno 1); (iv) entrevista, 2 de enero de 2017 (folio 33, cuaderno 1). La terna fue conformada con los participantes que obtuvieron los resultados más altos en las pruebas aplicadas en el concurso. El señor Ortega obtuvo 85.30 puntos, el señor Castilla 84.90 puntos y la señora Hernández 84.40 puntos (folio 53, cuaderno 1). Folio 45, cuaderno
1. Folios 47-48, cuaderno
1. Ibid. Folio 46, cuaderno
1. Folios 64-65, cuaderno
1. Folio 65, cuaderno
1. Folios 51-56, cuaderno
1. Folios 37-38, cuaderno
1. Ibid. La información relativa a la convocatoria BF 18-002 se encuentra publicada en la página Web del ICBF, en el siguiente enlace: https: www.icbf.gov.co bf 18002-concurso-director-regional-sucre-2018 [último acceso: 15 de julio de 2019]. Según se desprende de la lista de admitidos y no admitidos que obra en los folios 42 a 44 del cuaderno
1. Folio 38, cuaderno
1. Folios 1-21, cuaderno
1. Folio 1 y 16, cuaderno
1. Folio 5, cuaderno
1. En particular, los accionantes manifestaron lo siguiente: “el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Magdalena mediante fallo de tutela de fecha 21 de noviembre de 2016, al resolver una acción de tutela, promovida por ULDIS ARELIS PÉREZ MAESTRE contra el ICBF y el Departamento Administrativo de la Función Pública, en un caso similar al que nos ocupa, ordenó la protección de derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo, que se le respetara el puntaje obtenido en el concurso BF 15-012, sin perjuicio de los Derechos y los puntajes adquiridos por los nuevos concursantes y que en caso de que la accionante optara por concursar nuevamente y llegare a obtener un puntaje mayor al anterior debe preferirse en su favor y que de obtener un puntaje inferior en el nuevo concurso, se prefiera en su favor el puntaje obtenido en el concurso anterior” (folio 6, cuaderno 1). Dicho fallo de tutela fue aportado como prueba por los tutelantes y obra en los folios 67 a 88 del cuaderno
1. Folio 17, cuaderno
1. Ibid. Folios 106-107, cuaderno
1. Folio 111, cuaderno
1. Folios 120-121, cuaderno
1. Folio 120, cuaderno
1. Ibid. Ibid. Folios 154-164, cuaderno
1. Es de resaltar que, el 3 de julio de 2018, el Juzgado Primero de Familia de Valledupar (Cesar) profirió sentencia de primera instancia en el asunto sub examine (folios 123-133, cuaderno 1). Sin embargo, luego de que los accionantes impugnaran la decisión, mediante providencia del 14 de agosto de 2018, la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar (Cesar) declaró la nulidad de todo lo actuado (folios 12-13, cuaderno 2), pues consideró necesario vincular al trámite constitucional “a las personas participantes en el actual concurso de méritos BF 18-002 para proveer el cargo de Director Regional Sucre ICBF, Código 0042, grado 18”. Folio 162, cuaderno
1. Folio 163, cuaderno
1. Folio 164, cuaderno
1. Folios 170-175, cuaderno
1. Folio 171, cuaderno
1. Folio 172, cuaderno
1. Folio 173, cuaderno
1. Folio 174, cuaderno
1. Folios 26-35, cuaderno
3. Folio 33, cuaderno
3. Folio 33 vto., cuaderno
3. Folio 34, cuaderno
3. Folio 35, cuaderno
3. Artículo 10 del Decreto 2591 de 1991. Artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991. Artículo 14 de la Ley 909 de 2004. Literal a) del artículo 14 de la Ley 909 de 2004. Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991. La acción de tutela tiene por fin garantizar “la protección inmediata” de los derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública (artículo 86 de la Constitución). Por tanto, la solicitud de amparo debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, justo y oportuno, cuyo examen se determina en atención a las circunstancias particulares del caso (Sentencia SU-011 de 2018). Precisamente, la tutela debe promoverse de manera oportuna, después de los hechos que dan lugar a la presunta vulneración; de otra forma, se desvirtúa el propósito de protección urgente e inmediato de las garantías ius fundamentales de los solicitantes (Sentencia T-883 de 2009). Folios 37-38, cuaderno
1. A juicio de los actores, dicha circunstancia “debió quedar expresa en el texto de esa nueva convocatoria BF 18-002” (folios 6-7, cuaderno 1). Folios 6-7, cuaderno
1. Folio 101, cuaderno
1. Tal y como se precisa en el estudio de subsidiariedad. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 164.2.d del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca pasados 4 meses, “contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales”. En particular, la acción de tutela fue interpuesta 2 meses y 24 días después de la publicación del aviso de convocatoria BF 18-002. Sentencias T-225 de 1993, SU-544 de 2001 y SU-772 de 2014. Sentencias T-509 de 2011 y T-160 de 2018. Apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. En el sentido de que este es el acto particular que crea una determinada situación jurídica para los concursantes se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 1 de septiembre de 2014 –radicación No. 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271-10)–. En el “aviso de invitación para la conformación de la lista de la cual se seleccionará la terna para el cargo de Director Regional”, publicado el 21 de marzo de 2018, el ICBF fijó las reglas de la convocatoria BF 18-002. Así mismo, señaló el cronograma para el desarrollo del concurso y dispuso que la lista de admitidos y no admitidos se publicaría el 5 de junio de 2018, la prueba de conocimientos se llevaría a cabo el 22 de junio de 2018 y los resultados del concurso se comunicarían el 3 de julio del mismo año. Folio 38, cuaderno
1. Sentencia T-1266 de 2008. Sentencia T-160 de 2018. En Sentencia del 24 de septiembre de 2015, con radicación 11001-03-25-000-2010-00286-00(2360-10), la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que, “conforme a la teoría de móviles y finalidades, independientemente de la naturaleza del acto a demandar, lo que debe tenerse en cuenta es si de la declaración de nulidad del acto, surge o no automáticamente el restablecimiento del derecho afectado, pues en caso de que exista un restablecimiento automático, ha de entenderse que la acción instaurada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual deben verificarse los requisitos propios de la acción. Por el contrario, si la nulidad declarada no genera restablecimiento alguno, puede tramitarse como simple nulidad”. El artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula este medio de control en los siguientes términos: “Artículo
138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”. El aviso de invitación a la convocatoria es “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes” y, como tal, impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración regula los parámetros que deben guiar el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. Este acto administrativo establece las normas de la convocatoria que sirven de auto vinculación y autocontrol a la administración, en la medida en que la obliga a reglamentar la actividad de selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes (Sentencia SU-446 de 2011). Sentencia SU-691 de 2017. El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 dispone que esta medida cautelar “podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso” y procederá (i) “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” y, (ii) cuando “el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. Esta medida tiene su razón de ser, precisamente, al advertir que, de no otorgarse, se causaría un perjuicio irremediable, previo juicio de ponderación. Artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia del 13 de diciembre de 2012, radicación 25000-23-42-000-2012-00492-01(Ac). Estas medidas cautelares son de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. “ARTÍCULO
234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Ibid. Sentencias T-808 de 2010 y T-956 de 2014. Sentencia T-471 de 2017. A pesar de la informalidad de la tutela, es necesario allegar “prueba de la transgresión o amenaza del derecho fundamental que requiera el amparo constitucional en un proceso preferente y sumario” (Sentencia T-702 de 2000). Ello, en atención a que “el accionante tiene la carga de probar las vulneraciones invocadas” (Sentencia T-131 de 2007). Sentencia T-471 de 2017. Sentencia C-315 de 2007. Artículo 125 de la Constitución Política. Sentencia C-349 de 2004. En Sentencia C-588 de 2009, la Corte Constitucional señaló que el Decreto Ley 2400 de 1968, “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”, reglamentado por el Decreto 1950 de 1973, definió “la carrera como un mecanismo de administración de personal que no reconoce para el acceso al servicio y para la permanencia y promoción dentro de él, factores distintos al mérito personal, demostrado mediante un serio proceso de selección” integrado por “la convocatoria, el reclutamiento, la oposición, la lista de elegibles, el periodo de prueba y el escalafonamiento”. Por tanto, es en esta en la que tiene todo sentido que, “aquél que ocupa el primer lugar en un concurso de méritos no cuenta con una simple expectativa de ser nombrado sino que en realidad es titular de un derecho adquirido” (Sentencia T-455 de 2000), circunstancia que no es posible hacer extensible a los cargos de libre nombramiento y remoción, con independencia de su forma de provisión. El artículo 40.7 de la Constitución garantiza esta prerrogativa en los siguientes términos: “Articulo
40. Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político. Para hacer efectivo este derecho puede: […]
7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad. La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse”. Sentencia SU-339 de 2011. En términos semejantes se pronunció la Sala en la Sentencia SU-544 de 2001. Sentencia C-593 de 2014. Además, a esta posibilidad de acceder a un empleo se suma la garantía del deber estatal de impedir que terceros restrinjan dicha opción. En este sentido, se pronunció la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del expediente 01272-01(ac). Sentencia T-257 de 2012. Sentencia T-625 de 2000. Precisamente, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que el alcance de la protección de este derecho “debe entenderse en el sentido de inmunizar a la persona contra las decisiones estatales que de manera arbitraria le impida acceder a un cargo público y, ocupando uno, que no se le impida arbitrariamente el ejercicio de sus funciones” (Sentencia SU-544 de 2001). Artículo 1 del Decreto 2591 de 1991. En la Sentencia T-048 de 2008, la Corte reiteró los parámetros de aplicación del derecho fundamental al debido proceso administrativo en los siguientes términos: “(i) el derecho al debido proceso administrativo es de rango constitucional, ya que se encuentra consagrado en el artículo 29 superior; (ii) este derecho involucra todas las garantías propias del derecho al debido proceso en general, como son, entre otras, los derechos de defensa, contradicción y controversia probatoria, el derecho de impugnación, y la garantía de publicidad de los actos de la Administración; (iii) por lo tanto, el derecho al debido proceso administrativo no existe solamente para impugnar una decisión de la Administración, sino que se extiende durante toda la actuación administrativa que se surte para expedirla, y posteriormente en el momento de su comunicación e impugnación; (iv) el debido proceso administrativo debe responder no sólo a las garantías estrictamente procesales, sino también a la efectividad de los principios que informan el ejercicio de la función pública, como los son los de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; (v) la adecuada notificación de los actos administrativos de carácter particular tiene especial importancia para garantizar el derecho al debido proceso administrativo, y los principios de publicidad y de celeridad de la función administrativa; (vi) como regla general las actuaciones administrativas de carácter general o particular están reguladas por el Código Contencioso Administrativo, pero existen -procedimientos administrativos especiales- que, según lo indica el artículo 1° del mismo Código, se regulan por leyes especiales”. Sentencia T-604 de 2013. Sentencia T-682 de 2016. Sentencia T-470 de 2007. Sentencia T-286 de 1995. Sentencia T-682 de 2016. Sentencia T-604 de 2013. Folios 14-15, cuaderno
1. Sentencia SU-913 de 2009. Sentencias T-604 de 2013 y T-682 de 2016. Sentencia T-528 de 2005. Sentencia T-286 de 1995. Resalta la Sala que la pretensión de que estas decisiones fueran consideradas por el ICBF al momento de determinar las reglas de la convocatoria se presentó en la impugnación de la sentencia de tutela de primera instancia que negó las pretensiones de los accionantes. Sentencia SU-354 de 2017. De manera particular, en la Sentencia C-816 de 2011, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 1° y 7° del artículo 102 del CPACA concluyó que, “la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en materia de interpretación de la Constitución y los derechos fundamentales, tiene preeminencia en relación con la jurisprudencia de los órganos judiciales de cierre de las diferentes jurisdicciones, dada la supremacía de la Constitución sobre la normatividad restante del sistema jurídico y las competencias constitucionales de la Corte”. A partir de esta idea, declaró la exequibilidad de estas disposiciones, en el sentido de que, “las autoridades, al extender los efectos de las sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia”. Sentencia SU-611 de 2017. Sentencia SU-611 de 2017. Además, para que sea exigible a los jueces de la jurisdicción constitucional considerar un precedente como vinculante, se requiere que, como órgano de cierre, la Corte Constitucional asuma tal doctrina. Según dispone el artículo 10 del CPACA, “Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas”. Al estudiar la constitucionalidad de la segunda parte de esta disposición, la Corte declaró su exequibilidad condicionada “en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”. Sentencia T-148 de 2011. Sentencia C-083 de 1995: “La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley. Su consagración en la disposición que se examina resulta, pues, a tono con el artículo 230 de la Constitución”. Sentencia C-836 de 2001: “La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión”. En efecto, “Puede ocurrir que haya sentencias en las cuales frente a unos mismo [sic] supuestos de hecho relevantes, la Corte haya adoptado decisiones contradictorias o que el fundamento de una decisión no pueda extractarse con precisión”. En relación con el deber de las autoridades judiciales de seguir el precedente judicial, en la Sentencia C-836 de 2001, la Sala Plena indicó que “la sujeción del juez al ordenamiento jurídico le impone el deber de tratar explícitamente casos iguales de la misma manera, y los casos diferentes de manera distinta”. También precisó que una de las razones para que el juez pueda apartarse de la ratio decidendi de un caso anterior, aparentemente aplicable, es plantear razones a partir de las cuales se pueda determinar que se trata de casos disímiles. Folios 67-88, cuaderno
1. Folios 67-88, cuaderno
1. Folio 164, cuaderno
1. Los criterios que justifican la diferenciación deben ser jurídicamente relevantes, pues “el trato debe ser proporcional a la diferencia en la situación de hecho” (Sentencia C-836 de 2001). La Corte estudió tres expedientes acumulados. Sin embargo, para el análisis realizado en el presente asunto, únicamente se tiene en cuenta el expediente T-3.618.908. Lo anterior, como quiera que solo en este asunto se hace referencia a la posibilidad de conservar el puntaje obtenido por un participante en una convocatoria declarada desierta. Los otros dos expedientes no son objeto de análisis habida cuenta de que los expedientes T-3.864.874 y T-3.956.257 no comparten similitud fáctica alguna con el asunto sub judice. En efecto, (i) en el expediente T-3.864.874, el accionante pidió “la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad y al debido proceso, al no habérsele designado como gerente del referido Hospital, no obstante que en un primer concurso obtuvieron puntaje aprobatorio dos concursantes, logró el primer lugar. También estima transgredido sus derechos al declararse desierto dicho concurso para convocarse uno posterior y, haber fracasado su pedido de suspensión provisional de este último concurso en el marco de una acción de nulidad con restablecimiento del derecho” y (ii) en la solicitud de amparo T-3.956.257, la accionante solicitó “la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al acceso a cargos públicos y al debido proceso, por ‘no habérsele designado como gerente del Hospital Fray Luis de León de Plato (Magdalena), cuando en el concurso para proveer la plaza, no logró superar el examen, pero, su puntaje fue el segundo detrás de la única persona que logró un puntaje aprobatorio”. Cfr., en tal sentido, la Sentencia C-181 de 2010. Título que regula la “designación de los directores o gerentes regionales o seccionales o quienes hagan sus veces, en los establecimientos públicos de la rama ejecutiva del orden nacional”. Sentencia SU-354 de 2017. El ICBF consultó al Consejo de Estado para que precisara el alcance de la Sentencia C-295 de 1995. Mediante el concepto No. 2354 del 25 de octubre de 2017, el Consejo de Estado señaló que en este caso se debía repetir el proceso de escogencia y nombramiento, es decir, que el ICBF debía (i) declarar desierto el concurso BF 15-007 y (ii) realizar un nuevo proceso de conformación de la terna. Ver párrafo 30 de la Sentencia T-425 de 2019. Articulo 86, Constitución Política. Párrafo
50. Ver Sentencia C-104 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.