SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR A LA SENTENCIA T-421/23 Expediente: T-9.415.661 Magistrado ponente: Juan Carlos Cortés González Con el acostumbrado respeto que profeso por las decisiones mayoritarias de la Corte Constitucional, me permito explicar las razones de mi disconformidad con la decisión adoptada por la Sala Segunda de Revisión en este asunto, al ordenar el pago de una serie de incapacidades a favor de la actora, sin previamente esclarecer con suficiencia si la mencionada ciudadana tenía derecho o no a una pensión de invalidez. Doy cuenta de las razones de mi disenso en los siguientes términos: Sea lo primero advertir que aun cuando comparto la orden de revocar la sentencia objeto de revisión, que había declarado improcedente la acción de tutela, para, en su lugar, analizar de fondo el asunto, no estoy de acuerdo con el sentido de la decisión adoptada. En modo alguno, pretendo desconocer la calidad de sujeto de especial protección de la actora, quien es una mujer de escasos recursos económicos y con un pronóstico de salud sumamente delicado, que llevó a su EPS a emitir un concepto no favorable respecto de su eventual recuperación o rehabilitación. Aunado al hecho de que, en dos calificaciones distintas de la pérdida de su capacidad laboral se estableció un porcentaje superior al 50%, de modo que la persona está en situación de invalidez, de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.89 Pese a lo anterior, la principal razón de mi inconformidad radica en que en el proceso reposa un medio de prueba relevante que exigía replantear la estructura y el contenido de la sentencia. De manera puntual, se demostró que el 10 de febrero de 2018, se le practicó a la actora una intervención quirúrgica (nefrectomía total izquierda) que guarda evidente relación con su enfermedad y que arrojó como resultado el diagnóstico denominado "carcinoma renal." El referido medio de convicción resulta particularmente importante, en la medida en que puso en tela de juicio la rigurosidad de las dos calificaciones realizadas por Seguros Alfa S.A., pues, pese a advertir que había tenido en cuenta toda la historia clínica de la paciente, determinó una fecha de estructuración de la invalidez posterior a la ya indicada (10 de febrero de 2018). Ciertamente, entre una y otra valoración de la compañía aseguradora, la mencionada fecha se fijó en dos oportunidades diferentes del año 2019, sin que en ellas se hiciera referencia alguna al momento en que se le diagnosticó el cáncer renal. Sobre el análisis de dicho elemento de juicio, debo reconocer que la sentencia sí lo tuvo en cuenta, pero su estudio no fue lo principal, quizá por centrarse en las pretensiones de la demanda de tutela. En ese orden, considero que la orden de instar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para que priorice el trámite de revisión de la calificación de la pérdida de pérdida de capacidad laboral, no podía quedar en un mero exhorto ni mucho menos podía representar un asunto abierto que escapara a la decisión que se profirió. Esto, por cuanto de llegarse a establecer que la actora sí tiene derecho a acceder a una pensión de invalidez, la orden del pago de las incapacidades dejaría de tener sentido, y porque, en todo caso, el esclarecer esta cuestión era un asunto crucial para adoptar una decisión integral en el presente asunto. Como consecuencia de lo anterior, estimo que al existir dudas sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez, no resultaba aconsejable, por un lado, mantener dicha incertidumbre en la sentencia, pues con ello las dificultades para la actora y para la garantía de sus derechos fundamentales subsistirían y, eventualmente, podría dar lugar a otras acciones de tutela y, por el otro, acudir a una salida tan problemática como la adoptada en la sentencia, esto es, inaplicar una norma reglamentaria, para poner en cabeza de la EPS una obligación consistente en pagar incapacidades de manera indeterminada en el tiempo, no responde al diseño del sistema y puede generar múltiples dificultades en casos futuros. Ahora bien, es una situación, por desventura, común, la de que las personas puedan estar incapacitadas por un largo periodo y, por tanto, lo es también la controversia sobre a quién corresponde pagar dichas incapacidades. Sin embargo, frente a esta situación, el criterio establecido en el reglamento para que el pago esté a cargo de la EPS, que es justamente lo que la postura mayoritaria inaplicó, por considerarlo incompatible con la Constitución, consiste en que el concepto de rehabilitación y/o recuperación sea favorable. Sobre el particular debe precisarse que si un paciente cuenta con un concepto favorable para su rehabilitación y/o recuperación, más allá de la circunstancia de que su incapacidad se prolongue en el tiempo, existe la probabilidad seria de que dicha persona recupere su capacidad laboral y, por consiguiente, se reintegre al mercado laboral, razón por la cual, se está ante una verdadera incapacidad. En cambio, si lo que se tiene es un concepto desfavorable para la rehabilitación y/o recuperación, y la incapacidad se ha extendido por mucho tiempo, existe la probabilidad seria de que la persona no pueda recuperar su capacidad laboral y, por ende, que se encuentre en una situación de invalidez. En esa perspectiva, intentar cubrir una situación de invalidez con una herramienta de incapacidad, cuando no se puede acceder a la pensión de invalidez, lo cual se desconoce en este asunto, si bien puede resultar adecuado para salvaguardar o cubrir las necesidades de una determinada persona, conlleva no sólo inaplicar un reglamento, lo que es de suyo algo sustancial, sino que, además, implica poner en cabeza de una entidad como la EPS un riesgo para el cual no fue diseñada, ni que ella debería atender. Máxime que hacerlo por medio de una sentencia de tutela, que establece un precedente vinculante para la Rama Judicial, genera una afectación muy amplia, pues las personas que tengan un lapso prologando de incapacidad y un concepto desfavorable para su rehabilitación, acudirán al juez de tutela, para que se ordene a la EPS pagar, de manera ilimitada en el tiempo, las incapacidades respectivas. En otros términos, si una persona está incapacitada por largo tiempo, el factor determinante para reconocer su pago es la existencia, o no, de concepto favorable para su recuperación. Ciertamente, si lo hay, la situación es de incapacidad y la responsabilidad de asumir el pago de las incapacidades es de la EPS, tal como lo dispone la ley y el reglamento. En este evento, no es necesario siquiera pensar en una pensión de invalidez, porque, en rigor, no hay una verdadera invalidez. Pero, si el concepto es desfavorable, ya no se estaría, en estricto sentido, frente a una incapacidad, sino en presencia de una invalidez. En tal caso, lo esperable sería que la persona accediese a una pensión de invalidez. Sin embargo, si lo anterior no es posible, porque no se cumplen los requisitos exigidos para ello, es necesario que esta situación tenga una regulación que, al mismo tiempo, sea respetuosa del diseño del sistema y que, además, impida trasladar esta obligación a entes que no fueron diseñados para cumplir este propósito. Por lo anterior, considero que en la decisión se debió analizar las implicaciones de la mencionada laguna normativa y, en ese orden, habría sido pertinente y razonable exhortar al Congreso de la República y al gobierno nacional para que, conforme a sus atribuciones constitucionales y legales elaboren una regulación y/o reglamentación sobre la situación de las personas que tienen un largo período de incapacidad, que no cuentan con un concepto favorable de recuperación y/o rehabilitación y que no pueden acceder a la pensión de invalidez. Esta situación no está regulada, por lo que en ello hay un evidente vacío, que, conforme al principio democrático, debería ser llenado por el legislador y por el gobierno. En los anteriores términos, de manera respetuosa, dejo consignadas las razones de mi voto disidente. Fecha ut supra. JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR Magistrado 1Auto de selección del 30 de junio de 2023, disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/autos/AUTO%20SALA%20SELECCION%2030%20JUNIO-23%20NOTIFICADO%2017%20DE%20JULIO-23.pdf. Folio
37. Numeral 21. 2 Expediente digital T-9.415.661, archivo "T-9415661_Reparto_Expediente_Mag._Cortes.pdf". 3 "Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional". 4 Sobre anonimización de nombres en las providencias publicadas en la página web de la Corte Constitucional. 5 Expediente digital T-9.415.661, archivo "01EscritoTutela.pdf". Folio 3. 6 Porvenir S.A. pagó este periodo de incapacidades en cumplimiento de la orden judicial del fallo de tutela proferido 19 de octubre de 2022, por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá. Expediente T-9.415.661, archivo "PAGO INCAPACIDADES ORDEN JUDICIAL (2).pdf". 7 Expediente T-9.415.661, archivo Excel [Evelyn], documento adjunto a la respuesta de Compensar EPS al auto de pruebas, en el que se da cuenta de las incapacidades médicas emitidas por esa EPS. 8 Expediente digital T-9.415.661, archivo "CRHI - 39776096.pdf". 9 Expediente digital T-9.415.661, archivo "CALIFICACION PCL - 39776096.pdf". 10 Expediente digital T-9.415.661, archivo "01EscritoTutela.pdf". Folio 4. 11 Ídem. 12 Ídem. 13 Ídem. 14 Ídem. Folio 2. 15 Expediente T-9.415.661, archivo "03AutoAdmiteTutela.pdf". 16 Expediente T-9.415.661, archivo "05RespuestayAnexosCompensar.pdf". Folio 2. 17 Ídem. Folio 3. 18 Expediente digital T-9.415.661, archivo "07RespuestaPorvenir SA.pdf". 19 Expediente digital T-9.415.661, archivo "09Sentencia.pdf". 20La Secretaría General de esta Corporación comunicó el mencionado auto el 8 de agosto de 2023, mediante oficio No. OPT-A-279/2023. Expediente T-9.415.661, archivos "T-9415661_Auto_de_Pruebas_02-Ago.2023.pdf", "T-9415661_OFICIO_OPT-A-279-2023.pdf" y "T-9415661_Constancia Envio Oficio_OPT-A-279-2023.pdf". 21 Expediente T-9.415.661, archivo "Rta. [Evelyn].pdf". 22 Las preguntas dirigidas a la accionante fueron las siguientes: "a) ¿Cuál es su estado de salud actual ? Anexe los documentos que acrediten ese estado, tales como historia clínica, evaluaciones médicas, diagnósticos, exámenes de laboratorio, entre otros. b) Actualmente, ¿cuáles son sus fuentes de ingresos? ¿Cuál es el valor de esos ingresos mensuales? ¿Desempeña alguna actividad económica? c) Actualmente, ¿cuáles son sus costos o egresos? Enliste o enuncie los gastos en los que incurre cada mes en su núcleo familiar. ¿Cómo está conformado su grupo familiar? ¿Alguno de los miembros del grupo familiar recibe ingresos mensuales? ¿cuál es la fuente de los ingresos? ¿cuál es el valor de esos ingresos? ¿Recibe algún tipo de apoyo ayuda, ya sea económica o no, de parte de su grupo familiar? O, ¿es beneficiaria de subsidios del Estado? d) ¿Desde qué fecha le fueron prescritas incapacidades médicas? Enliste o enuncie cronológicamente el reconocimiento y pago de incapacidades hasta la fecha. Aporte los documentos que acrediten lo anterior. e) Precise en qué fecha se le calificó la pérdida de capacidad laboral. Anexe el dictamen que acredita esa calificación, o cualquier documento que lo acredite. f) En los 3 años anteriores al 31 de agosto de 2019: ¿cuántas semanas cotizó como aporte a pensión en Porvenir S.A. u otra administradora de fondo de pensiones o entidad? g) Con posterioridad a esa fecha (31 de agosto de 2019) y hasta la fecha: ¿cuántas semanas ha cotizado como aporte a pensión en Porvenir S.A., y en qué fechas puntualmente? h) Informe sobre todas las gestiones adelantadas, desde que fue notificada de la calificación de pérdida de capacidad laboral, tendientes al reconocimiento de la pensión de invalidez. Indique las solicitudes, trámites, demandas y procedimientos realizados ante Porvenir S.A., o ante otras administradoras, autoridades administrativas o judiciales. Incluya la información de todas las gestiones realizadas y que tengan relación directa o indirecta con la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez y las respuestas recibidas". Expediente digital T-9.415.661, archivos "T-9415661_Auto_de_Pruebas_02-Ago.2023.pdf". 23 La accionante manifestó que su núcleo familiar recibe mensualmente recursos económicos de $350.000 pesos que aporta el esposo, $60.000 de un subsidio mensual de familias en acción, $90.000 por venta de verduras para un total de $500.000. También mencionó que como egresos o gastos mensuales incurre en $338.700 por pago de seguridad social, $115.784 por pago de deuda con Bancolombia y $504.484 por alimentación, para un total de $958.968. Expediente T-9.415.661, archivo "Rta. [Evelyn].pdf". Folios 1-2. 24 Expediente T-9.415.661, archivo "Rta. [Evelyn].pdf". Folios 5-12. 25 Ídem. Folio 196. 26 El 15 de agosto de 2023, Compensar EPS remitió a la Secretaría General de esta Corporación la respuesta al auto de pruebas. Las preguntas dirigidas a esta entidad en el auto de pruebas fueron las siguientes: "a) Informe sobre el estado de afiliación a salud de la señora [Evelyn]. Anexe certificaciones de afiliación o documentos equivalentes que acrediten dicho estado. b) Informe sobre la atención en salud prestada a la señora [Evelyn], desde febrero de 2023 a la fecha. Anexe los documentos que acrediten ese estado, tales como historia clínica, evaluaciones médicas, diagnósticos, exámenes de laboratorio, entre otros. c) De cuenta del pago de incapacidades médicas de la señora [Evelyn] desde el 31 de agosto de 2019 hasta la fecha. Enliste y/o enuncie la dicha información. También anexe los documentos que acrediten ese estado. d) Presente información detallada sobre todas las solicitudes elevadas ante el Compensar EPS por parte de [Evelyn], relacionadas con el reconocimiento y pago de incapacidades, u otros trámites que guarden relación con estas materias. Señale las fechas de presentación de las solicitudes y sus respuestas correspondientes". Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Compensar EPS", archivo [Evelyn]. 27El primer dictamen expedido por Seguros Alfa S.A. tiene fecha del 5 de mayo de 2021, el cual determinó un PCL de 66.06 % de origen común y fecha de estructuración el 31 de agosto de 2019. El segundo dictamen fue expedido el 6 de marzo de 2023, el cual determinó un PCL del 66.21% de origen común y fecha de estructuración el 16 de abril de 2019. En este dictamen se detallaron las deficiencias: cáncer renal metastásico, nefrectomía. hipotiroidismo y colecistectomía. Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Compensar EPS", archivos "CALIFICACION PCL - 39776096" y "DICTAMEN PCL - 39776096.pdf". 28 El 12 de noviembre de 2020, Compensar EPS expidió concepto de rehabilitación con pronóstico desfavorable y diagnóstico definitivo de tumor maligno del riñón-excepto de la pelvis renal, con obversación de que es paciente en manejo por oncología y por presentar metástasis se remitió a AFP para determinación de PCL. Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Compensar EPS", archivo "CRHI - 39776096.pdf". 29 Expediente digital T-9.415.661. Archivo [Evelyn]. Folios 2-4. 30 El 15 de agosto de 2023, Porvenir S.A. remitió a la Secretaría General de esta Corporación la respuesta al auto de pruebas. Las preguntas dirigidas a esta sociedad en el auto de pruebas fueron las siguientes: "a) ¿A la fecha, la señora [Evelyn] ha presentado solicitud para el estudio y verificación de los requisitos exigidos por la ley para el reconocimiento de la pensión de invalidez? b) Detalle cuántas semanas cotizó la señora [Evelyn] como aporte a pensión en Porvenir S.A., en los 3 años anteriores al 31 de agosto de 2019. c) Detalle cuántas semanas cotizó la señora [Evelyn] como aporte a pensión en Porvenir S.A., con posterioridad al 31 de agosto de 2019 y hasta la fecha. d) Presente información detallada sobre todas las solicitudes elevadas ante el Porvenir S.A. por parte de [Evelyn], relacionadas con el reconocimiento y pago de incapacidades, la petición de reconocimiento de pensión de invalidez, u otros trámites que guarden relación con estas materias. Señale las fechas de presentación de las solicitudes y las respuestas correspondientes". Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Porvenir S.A.", archivos "C.C. 39776096 T9415661 (PRUEBAS)". El 22 de agosto de 2023, Porvenir S.A. remitió a la Secretaría General respuesta posterior al traslado de las pruebas, en la que confirmó su postura e indicó que la accionante pretende la modificación de la fecha de estructuración, facultad que solo puede ser realizada por las entidades de calificación, de conformidad con el artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012. Expediente T-9.415.661, archivo "Rta. Porvenir S.A. (despues de traslado) I.pdf". 31 El 21 de febrero de 2023, la accionante solicitó nueva calificación de PCL a Seguros ALFA S.A. Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Porvenir S.A.", archivo "Solicitud de Valoración por Pérdida de Capacidad Laboral (2).pdf". 32 Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Porvenir S.A.", archivo "COMUNICACIÓN REMISIÓN JR.pdf". 33 Sentencia T-338 de 2021. 34 Decreto 2591 de 1991. Artículo 10. "La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales". 35 Decreto 2591 de 1991. Artículo 46 y siguientes. 36 Cfr. Sentencias T-373 de 2015 y T-416 de 1997. 37 Artículo
1. Objeto. "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señale este Decreto (...)". 38 Artículo 5. "Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley (...)". 39 Artículo 42. "La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos:
1. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de educación.
2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud.
3. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación de servicios públicos.
4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.
5. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud viole o amenace violar el artículo 17 de la Constitución.
6. Cuando la entidad privada sea aquella contra quien se hubiere hecho la solicitud en ejercicio del hábeas data, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Constitución.
7. Cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas. En este caso se deberá anexar la transcripción de la información o la copia de la publicación y de la rectificación solicitada que no fue publicada en condiciones que aseguren la eficacia de la misma.
8. Cuando el particular actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, en cuyo caso se aplicará el mismo régimen que a las autoridades públicas.
9. Cuando la solicitud sea para tutelar quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción. Se presume la indefensión del menor que solicite la tutela". 40 Artículo 206 de la Ley 100 de 1993: "Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional<6> y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto". 41 Artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo: "En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante". La sentencia C-543-07 declaró condicionalmente exequible este artículo bajo el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente. 42 Inciso 5° del artículo 41 de la Ley 100 de 1993:"Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador". 43 Cfr. Sentencia SU-961 de 1999. 44 Cfr. Sentencia T-038 de 2017. 45 Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Porvenir S.A.", archivo "SOLICITUD DE RECLAMACIÓN (2)". 46 Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Porvenir S.A.", archivo "RESPUESTA DERECHO DE PETICIÓN". 47 Sentencias T-480 de 2011 y SU-424 de 2012. 48 Sentencia T-106 de 1993. 49 "Artículo 6º. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:
1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante (...) Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización". Declarado exequible en Sentencia C-018 de 1993. 50 Sentencia T-002 de 2018. 51La Sentencia T-387 de 2018 reitera la Sentencia T-081 de 2016. 52 De conformidad con el numeral 4° del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social es competente para conocer de "las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos". 53 Cfr. Sentencia T-447 de 2017, la cual reitera la sentencia T-140 de 2016. 54 Ver nota al pie No. 17. 55 Cfr. Sentencia T-447 de 2017, la cual reitera la sentencia T-140 de 2016: "(...) la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas. Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social". 56 La SU-195 de 2012 ha sido reiterada por las SU-201 de 2021 y 245 de 2021, entre otras sentencias. 57 SU-484 de 2008. 58 T-794 de 2002. 59 Expediente T-9.415.661, archivo "01EscritoTutela.pdf". Folio 2. 60 Expediente T-9.415.661, archivo "RESPUESTA COMPLETA CORTE.pdf". Folio 9. 61 La accionante en la respuesta al auto de pruebas manifestó que su enfermedad "(...) ocurrió en febrero de 2018, fecha en que sí cumplía con la cotización de las 50 semanas para acceder a mi pensión(...)". Igualmente, expresó que "(...) hoy imploro a la Honorable Corte Constitucional que por estar afectada de esta enfermedad crónicas que me fue detectada en el año 2018 de reconozca esa primera fecha cuando se me diagnóstico por primera vez el cáncer fecha en que, repito si cumplía con las 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a 2018 y/o se reconozca que a pesar de mi enfermedad seguí cotizando y después del año 2019 he logrado superar esa exigencia de 50 semanas". Ibidem. Folios 3-4. 62 Expediente T-9.415.661, enlace "Rta. Porvenir S.A.", archivos "C.C. 39776096 T9415661 (PRUEBAS).pdf". Folio 3. 63 SU-588 de 2016 64 De conformidad con el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012 que modifica el artículo 42 de la Ley 100 de 1993, "[l]as Juntas Regionales y Nacional de Calificación de invalidez son organismos del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, adscritas al Ministerio de Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro, de carácter interdisciplinario, sujetas a revisoría fiscal, con autonomía técnica y científica en los dictámenes periciales, cuyas decisiones son de carácter obligatorio, sin perjuicio de la segunda instancia que corresponde a la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, respecto de las regionales y conforme a la reglamentación que determine el Ministerio de Trabajo". 65 Numeral 1° del artículo 14 del Decreto 1352 de 2013: "ARTÍCULO
14. Funciones exclusivas de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez. Además de las comunes, son funciones de las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez, las siguientes:1. Decidir en primera instancia las controversias sobre las calificaciones en primera oportunidad de origen y la pérdida de la capacidad laboral u ocupacional y su fecha de estructuración, así como la revisión de la pérdida de capacidad laboral y estado de invalidez". 66 Sentencias SU-588 de 2016, T-220 de 2022, entre otras. 67 El artículo 142 del Decreto Ley 19 de 2012 que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 establece que: "(...)[c]corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales - ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales(...)". 68Artículo 45 del Decreto 1352 de 2013: "ARTÍCULO
45. Firmeza de los dictámenes. Los dictámenes adquieren firmeza cuando: a) Contra el dictamen no se haya interpuesto el recurso de reposición y/o apelación dentro del término de diez (10) días siguientes a su notificación; b) Se hayan resuelto los recursos interpuestos y se hayan notificado o comunicado en los términos establecidos en el presente decreto; c) Una vez resuelta la solicitud de aclaración o complementación del dictamen proferido por la Junta Nacional y se haya comunicado a todos los interesados". 69 Sentencia T-265 de 2022. 70 Sentencia T-876 de 2013 reiterada en sentencias T-200 de 2017, T-312 de 2018, T-161 de, T-194 de 2021 y T-265 de 2022. 71 Sentencia T-490 de 2015 reiterada en la Sentencia T-265 de 2022. 72 Sentencia T-920 de 2009 reiterada en las sentencias T-468 de 2010, T- 684 de 2010, T- 200 de 2017, T-161 de 2019, T-268 de 2020, T-194 de 2021, T-265 de 2022. 73Artículo 227: "En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante". La sentencia C-543 de 2007 declaró condicionalmente exequible el artículo en el entendido que el auxilio monetario por enfermedad no profesional no podrá ser inferior al salario mínimo legal vigente. 74 Artículo 1°: "Modificar el parágrafo 1° del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el cual quedará así: PARÁGRAFO 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente(...)". 75 Inciso 5° del artículo 41 de la Ley 100 de 1993: "Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de Ia Entidad Promotora de Salud, Ia Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por Ia Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o de Ia entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, Ia Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a Ia incapacidad que venía disfrutando el trabajador". 76 Sentencias T-161 de 2019 y T-265 de 2022. 77 Comunicado disponible en: https://www.corteconstitucional.gov.co/comunicados/Comunicado%2023%20Julio%2019%20de%202023.pdf . 78 Sentencias T-468 de 2010, T-684 de 2010, T-867 de 2013, T-004 de 2014, entre otras. 79 Sentencia T-194 de 2021 reiterada por la T-265 de 2022. 80 Cfr. Sentencia T-144 de 2016 reiterada por la T-265 de 2022. 81 De conformidad con el literal a) del inciso 2° del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, los recursos que administra el ADRES se destinaran, entre otras cosas, al: " a)El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades". 82 En esta sentencia ordeno el pago de incapacidades superiores al día 540 a una paciente a la que en el transcurso de su incapacidad la EPS omitió realizar concepto de rehabilitación oportuno de todos sus diagnósticos. 83 En esta sentencia se ordenó el pago de incapacidades médicas superiores al día 540 a un paciente hasta tanto este lograra su plena recuperación o le fuera reconocida la respectiva pensión de invalidez, lo cual sucedió en este caso. 84 Cfr. Sentencia T-144 de 2016. 85 El artículo 1° del Decreto 1427 de 2022 sustituyó el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, el cual incluyó el artículo 2.2.3.6.1 que establece lo siguiente: "Artículo 2.2.3.6.1. Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días. Las EPS o las entidades adaptadas reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos:
1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico.
2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.
3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la entidad promotora de salud o entidad adaptada deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)". 86 Porvenir S.A. pagó este periodo de incapacidades en cumplimiento de la orden judicial del fallo de tutela proferido 19 de octubre de 2022, por el Juzgado Primero de Familia de Zipaquirá. Expediente T-9.415.661, archivo "PAGO INCAPACIDADES ORDEN JUDICIAL (2).pdf". 87 Artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 780 de 2016 sustituido por el artículo 1° del Decreto 1427 de 2022: "Condiciones para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común. Para el reconocimiento y pago de incapacidades de origen común, deben acreditarse las siguientes condiciones al momento del inicio de la incapacidad:
1. Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, incluidos los pensionados con ingresos adicionales.
2. Haber cotizado efectivamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, como mínimo cuatro (4) semanas, inmediatamente anteriores al inicio de la incapacidad. El tiempo mínimo de cotización se verificará a la fecha límite de pago del periodo de cotización en el que inicia la incapacidad.
3. Contar con el certificado de incapacidad de origen común expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta. No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica derivada de la incapacidad de origen común cuando esta última se origine en la atención por servicios o tecnologías excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud, según los criterios establecidos en la Ley 1751 de 2015, artículo 15, numerales a, b, c, d, e y f, y las normas que la modifiquen o regulen (...)". 88 Artículo 2.2.3.7.3 del Decreto 780 de 2016 sustituido por el artículo 1° del Decreto 1427 de 2022: "Causales de suspensión o no reconocimiento de pago de la incapacidad de origen común". 89 Artículo 38 de la Ley 100 de 1993: ESTADO DE INVALIDEZ "Para los efectos del presente capítulo se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral." --------------- ------------------------------------------------------------ --------------- ------------------------------------------------------------ Expediente T-9.415.661 M.P. Juan Carlos Cortés González 2 1